中华人民共和国加入议定书
世界贸易组织
中华人民共和国加入议定书
世界贸易组织
多哈
2001年11月10日
序言
世界贸易组织（“ＷＴＯ”），按照ＷＴＯ部长级会议根据《马拉喀什建立世界贸易组织协定》（“《ＷＴＯ协定》”）第１２条所作出的批准，与中华人民共和国（“中国”），
忆及中国是《１９４７年关税与贸易总协定》的创始缔约方，
注意到中国是《乌拉圭回合多边贸易谈判结果最后文件》的签署方，
注意到载于ＷＴ／ＡＣＣ／ＣＨＮ／４９号文件的《中国加入工作组报告书》（“工作组报告书”），
考虑到关于中国ＷＴＯ成员资格的谈判结果，
协议如下：
第一部分 总 则
第１条 总体情况
１．自加入时起，中国根据《ＷＴＯ协定》第１２条加入该协定，并由此成为ＷＴＯ成员。
２．中国所加入的《ＷＴＯ协定》应为经在加入之日前已生效的法律文件所更正、修正或修改的《ＷＴＯ协定》。本议定书，包括工作组报告书第３４２段所指的承诺，应成为《ＷＴＯ协定》的组成部分。
３．除本议定书另有规定外，中国应履行《ＷＴＯ协定》所附各多边贸易协定中的、应在自该协定生效之日起开始的一段时间内履行的义务，如同中国在该协定生效之日已接受该协定。
４．中国可维持与《服务贸易总协定》（“ＧＡＴＳ”）第２条第１款规定不一致的措施，只要此措施已记录在本议定书所附《第２条豁免清单》中，并符合ＧＡＴＳ《关于第２条豁免的附件》中的条件。
第２条 贸易制度的实施
（Ａ）统一实施
１．《ＷＴＯ协定》和本议定书的规定应适用于中国的全部关税领土，包括边境贸易地区、民族自治地方、经济特区、沿海开放城市、经济技术开发区以及其他在关税、国内税和法规方面已建立特殊制度的地区（统称为“特殊经济区”）。
２．中国应以统一、公正和合理的方式适用和实施中央政府有关或影响货物贸易、服务贸易、与贸易有关的知识产权（“ＴＲＩＰＳ”）或外汇管制的所有法律、法规及其他措施以及地方各级政府发布或适用的地方性法规、规章及其他措施（统称为“法律、法规及其他措施”）。
３．中国地方各级政府的地方性法规、规章及其他措施应符合在《ＷＴＯ协定》和本议定书中所承担的义务。
４．中国应建立一种机制，使个人和企业可据以提请国家主管机关注意贸易制度未统一适用的情况。
（Ｂ）特殊经济区
１．中国应将所有与其特殊经济区有关的法律、法规及其他措施通知ＷＴＯ，列明这些地区的名称，并指明界定这些地区的地理界线。中国应迅速，且无论如何应在６０天内，将特殊经济区的任何增加或改变通知 ＷＴＯ，包括与此有关的法律、法规及其他措施。
２．对于自特殊经济区输入中国关税领土其他部分的产品，包括物理结合的部件，中国应适用通常适用于输入中国关税领土其他部分的进口产品的所有影响进口产品的税费和措施，包括进口限制及海关税费。
３．除本议定书另有规定外，在对此类特殊经济区内的企业提供优惠安排时，ＷＴＯ关于非歧视和国民待遇的规定应得到全面遵守。
（Ｃ）透明度
１．中国承诺只执行已公布的、且其他ＷＴＯ成员、个人和企业可容易获得的有关或影响货物贸易、服务贸易、ＴＲＩＰＳ或外汇管制的法律、法规及其他措施。此外，在所有有关或影响货物贸易、服务贸易、ＴＲＩＰＳ或外汇管制的法律、法规及其他措施实施或执行前，应请求，中国应使ＷＴＯ成员可获得此类措施。在紧急情况下，应使法律、法规及其他措施最迟在实施或执行之时可获得。
２．中国应设立或指定一官方刊物，用于公布所有有关或影响货物贸易、服务贸易、ＴＲＩＰＳ或外汇管制的法律、法规及其他措施，并且在其法律、法规或其他措施在该刊物上公布之后，应在此类措施实施之前提供一段可向有关主管机关提出意见的合理时间，但涉及国家安全的法律、法规及其他措施、确定外汇汇率或货币政策的特定措施以及一旦公布则会妨碍法律实施的其他措施除外。中国应定期出版该刊物，并使个人和企业可容易获得该刊物各期。
３．中国应设立或指定一咨询点，应任何个人、企业或ＷＴＯ成员的请求，在咨询点可获得根据本议定书第２条（Ｃ）节第１款要求予以公布的措施有关的所有信息。对此类提供信息请求的答复一般应在收到请求后３０天内作出。在例外情况下，可在收到请求后４５天内作出答复。延迟的通知及其原因应以书面形式向有关当事人提供。向ＷＴＯ成员作出的答复应全面，并应代表中国政府的权威观点。应向个人和企业提供准确和可靠的信息。
（Ｄ）司法审查
１．中国应设立或指定并维持审查庭、联络点和程序，以便迅速审查所有与《１９９４年关税与贸易总协定》（“ＧＡＴＴ１９９４”）第１０条第１款、ＧＡＴＳ第６条和《ＴＲＩＰＳ协定》相关规定所指的法律、法规、普遍适用的司法决定和行政决定的实施有关的所有行政行为。此类审查庭应是公正的，并独立于被授权进行行政执行的机关，且不应对审查事项的结果有任何实质利害关系。
２．审查程序应包括给予受须经审查的任何行政行为影响的个人或企业进行上诉的机会，且不因上诉而受到处罚。如初始上诉权需向行政机关提出，则在所有情况下应有选择向司法机关对决定提出上诉的机会。关于上诉的决定应通知上诉人，作出该决定的理由应以书面形式提供。上诉人还应被告知可进一步上诉的任何权利。
第３条 非歧视
除本议定书另有规定外，在下列方面给予外国个人、企业和外商投资企业的待遇不得低于给予其他个人和企业的待遇：
（ａ）生产所需投入物、货物和服务的采购，及其货物据以在国内市场或供出口而生产、营销或销售的条件；及
（ｂ）国家和地方各级主管机关以及公有或国有企业在包括运输、能源、基础电信、其他生产设施和要素等领域所供应的货物和服务的价格和可用性。
第４条 特殊贸易安排
自加入时起，中国应取消与第三国和单独关税区之间的、与《ＷＴＯ协定》不符的所有特殊贸易安排，包括易货贸易安排，或使其符合《ＷＴＯ协定》。
第５条 贸易权
１．在不损害中国以与符合《ＷＴＯ协定》的方式管理贸易的权利的情况下，中国应逐步放宽贸易权的获得及其范围，以便在加入后３年内，使所有在中国的企业均有权在中国的全部关税领土内从事所有货物的贸易，但附件２Ａ所列依照本议定书继续实行国营贸易的货物除外。此种贸易权应为进口或出口货物的权利。对于所有此类货物，均应根据ＧＡＴＴ１９９４第３条，特别是其中第４款的规定，在国内销售、许诺销售、购买、运输、分销或使用方面，包括直接接触最终用户方面，给予国民待遇。对于附件２Ｂ所列货物，中国应根据该附件中所列时间表逐步取消在给予贸易权方面的限制。中国应在过渡期内完成执行这些规定所必需的立法程序。
２．除本议定书另有规定外，对于所有外国个人和企业，包括未在中国投资或注册的外国个人和企业，在贸易权方面应给予其不低于给予在中国的企业的待遇。
第６条 国营贸易
１．中国应保证国营贸易企业的进口购买程序完全透明，并符合《ＷＴＯ协定》，且应避免采取任何措施对国营贸易企业购买或销售货物的数量、价值或原产国施加影响或指导，但依照《ＷＴＯ协定》进行的除外。
２．作为根据ＧＡＴＴ１９９４和《关于解释１９９４年关税与贸易总协定第１７条的谅解》所作通知的一部分，中国还应提供有关其国营贸易企业出口货物定价机制的全部信息。
第７条 非关税措施
１．中国应执行附件３包含的非关税措施取消时间表。在附件３中所列期限内，对该附件中所列措施所提供的保护在规模、范围或期限方面不得增加或扩大，且不得实施任何新的措施，除非符合《ＷＴＯ协定》的规定。
２．在实施ＧＡＴＴ１９９４第３条、第１１条和《农业协定》的规定时，中国应取消且不得采取、重新采取或实施不能根据《ＷＴＯ协定》的规定证明为合理的非关税措施。对于在加入之日以后实施的、与本议定书或《ＷＴＯ协定》相一致的非关税措施，无论附件３是否提及，中国均应严格遵守《ＷＴＯ协定》的规定，包括ＧＡＴＴ１９９４及其第１３条以及《进口许可程序协定》的规定，包括通知要求，对此类措施进行分配或管理。
３．自加入时起，中国应遵守《ＴＲＩＭｓ协定》，但不援用《ＴＲＩＭｓ协定》第５条的规定。中国应取消并停止执行通过法律、法规或其他措施实施的贸易平衡要求和外汇平衡要求、当地含量要求和出口实绩要求。此外，中国将不执行设置此类要求的合同条款。在不损害本议定书有关规定的情况下，中国应保证国家和地方各级主管机关对进口许可证、配额、关税配额的分配或对进口、进口权或投资权的任何其他批准方式，不以下列内容为条件：此类产品是否存在与之竞争的国内供应者；任何类型的实绩要求，例如当地含量、补偿、技术转让、出口实绩或在中国进行研究与开发等。
４．进出口禁止和限制以及影响进出口的许可程序要求只能由国家主管机关或由国家主管机关授权的地方各级主管机关实行和执行。不得实施或执行不属国家主管机关或由国家主管机关授权的地方各级主管机关实行的措施。
第８条 进出口许可程序
１．在实施《ＷＴＯ协定》和《进口许可程序协定》的规定时，中国应采取以下措施，以便遵守这些协定：
（ａ）中国应定期在本议定书第２条（Ｃ）节第２款所指的官方刊物中公布下列内容：
－按产品排列的所有负责授权或批准进出口的组织的清单，包括由国家主管机关授权的组织，无论是通过发放许可证还是其他批准；
－获得此类进出口许可证或其他批准的程序和标准，以及决定是否发放进出口许可证或其他批准的条件；
－按照《进口许可程序协定》，按税号排列的实行招标要求管理的全部产品清单；包括关于实行此类招标要求管理产品的信息及任何变更；
－限制或禁止进出口的所有货物和技术的清单；这些货物也应通知进口许可程序委员会；
－限制或禁止进出口的货物和技术清单的任何变更；用一种或多种ＷＴＯ正式语文提交的这些文件的副本应在每次公布后７５天内送交ＷＴＯ，供散发ＷＴＯ成员并提交进口许可程序委员会。
（ｂ）中国应将加入后仍然有效的所有许可程序和配额要求通知ＷＴＯ，这些要求应按协调制度税号分别排列，并附与此种限制有关的数量（如有数量），以及保留此种限制的理由或预定的终止日期。
（ｃ）中国应向进口许可程序委员会提交其关于进口许可程序的通知。中国应每年向进口许可程序委员会报告其自动进口许可程序的情况，说明产生这些要求的情况，并证明继续实行的需要。该报告还应提供《进口许可程序协定》第３条中所列信息。
（ｄ）中国发放的进口许可证的有效期至少应为６个月，除非例外情况使此点无法做到。在此类情况下，中国应将要求缩短许可证有效期的例外情况迅速通知进口许可程序委员会。
２．除本议定书另有规定外，对于外国个人、企业和外商投资企业在进出口许可证和配额分配方面，应给予不低于给予其他个人和企业的待遇。
第９条 价格控制
１．在遵守以下第２款的前提下，中国应允许每一部门交易的货物和服务的价格由市场力量决定，且应取消对此类货物和服务的多重定价做法。
２．在符合《ＷＴＯ协定》，特别是ＧＡＴＴ１９９４第３条和《农业协定》附件２第３、４款的情况下，可对附件４所列货物和服务实行价格控制。除非在特殊情况下，并须通知ＷＴＯ，否则不得对附件４所列货物或服务以外的货物或服务实行价格控制，且中国应尽最大努力减少和取消这些控制。
３．中国应在官方刊物上公布实行国家定价的货物和服务的清单及其变更情况。
第１０条 补贴
１．中国应通知ＷＴＯ在其领土内给予或维持的、属《补贴与反补贴措施协定》（“《ＳＣＭ协定》”）第１条含义内的、按具体产品划分的任何补贴，包括《ＳＣＭ协定》第３条界定的补贴。所提供的信息应尽可能具体，并遵循《ＳＣＭ协定》第２５条所提及的关于补贴问卷的要求。
２．就实施《ＳＣＭ协定》第１条第２款和第２条而言，对国有企业提供的补贴将被视为专向性补贴，特别是在国有企业是此类补贴的主要接受者或国有企业接受此类补贴的数量异常之大的情况下。
３．中国应自加入时起取消属《ＳＣＭ协定》第３条范围内的所有补贴。
第１１条 对进出口产品征收的税费
１．中国应保证国家主管机关或地方各级主管机关实施或管理的海关规费或费用符合ＧＡＴＴ１９９４。
２．中国应保证国家主管机关或地方各级主管机关实施或管理的国内税费，包括增值税，符合ＧＡＴＴ１９９４。
３．中国应取消适用于出口产品的全部税费，除非本议定书附件６中有明确规定或按照ＧＡＴＴ１９９４第８条的规定适用。
４．在进行边境税的调整方面，对于外国个人、企业和外商投资企业，自加入时起应被给予不低于给予其他个人和企业的待遇。
第１２条 农业
１．中国应实施中国货物贸易承诺和减让表中包含的规定，以及本议定书具体规定的《农业协定》的条款。在这方面，中国不得对农产品维持或采取任何出口补贴。
２．中国应在过渡性审议机制中，就农业领域的国营贸易企业（无论是国家还是地方）与在农业领域按国营贸易企业经营的其他企业之间或在上述任何企业之间进行的财政和其他转移作出通知。
第１３条 技术性贸易壁垒
１．中国应在官方刊物上公布作为技术法规、标准或合格评定程序依据的所有正式的或非正式的标准。
２．中国应自加入时起，使所有技术法规、标准和合格评定程序符合《ＴＢＴ协定》。
３．中国对进口产品实施合格评定程序的目的应仅为确定其是否符合与本议定书和《ＷＴＯ协定》规定相一致的技术法规和标准。只有在合同各方授权的情况下，合格评定机构方可对进口产品是否符合该合同的商业条款进行合格评定。中国应保证此种针对产品是否符合合同商业条款的检验不影响此类产品通关或进口许可证的发放。
４．（ａ）自加入时起，中国应保证对进口产品和国产品适用相同的技术法规、标准和合格评定程序。为保证从现行体制的顺利过渡，中国应保证自加入时起，所有认证、安全许可和质量许可机构和部门获得既对进口产品又对国产品进行此类活动的授权；加入１年后，所有合格评定机构和部门获得既对进口产品又对国产品进行合格评定的授权。对机构或部门的选择应由申请人决定。对于进口产品和国产品，所有机构和部门应颁发相同的标志，收取相同的费用。它们还应提供相同的处理时间和申诉程序。进口产品不得实行一种以上的合格评定程序。中国应公布并使其他ＷＴＯ成员、个人和企业可获得有关其各合格评定机构和部门相应职责的全部信息。
（ｂ）不迟于加入后１８个月，中国应仅依据工作范围和产品种类，指定其各合格评定机构的相应职责，而不考虑产品的原产地。指定给中国各合格评定机构的相应职责将在加入后１２个月通知ＴＢＴ委员会。
第１４条 卫生与植物卫生措施
中国应在加入后３０天内，向ＷＴＯ通知其所有有关卫生与植物卫生措施的法律、法规及其他措施，包括产品范围及相关国际标准、指南和建议。
第１５条 确定补贴和倾销时的价格可比性
ＧＡＴＴ１９９４第６条、《关于实施１９９４年关税与贸易总协定第６条的协定》（“《反倾销协定》”）以及《ＳＣＭ协定》应适用于涉及原产于中国的进口产品进入一ＷＴＯ成员的程序，并应符合下列规定：
（ａ）在根据ＧＡＴＴ１９９４第６条和《反倾销协定》确定价格可比性时，该ＷＴＯ进口成员应依据下列规则，使用接受调查产业的中国价格或成本，或者使用不依据与中国国内价格或成本进行严格比较的方法：
（i）如受调查的生产者能够明确证明，生产该同类产品的产业在制造、生产和销售该产品方面具备市场经济条件，则该ＷＴＯ进口成员在确定价格可比性时，应使用受调查产业的中国价格或成本；
（ii）如受调查的生产者不能明确证明生产该同类产品的产业在制造、生产和销售该产品方面具备市场经济条件，则该ＷＴＯ进口成员可使用不依据与中国国内价格或成本进行严格比较的方法。
（ｂ）在根据《ＳＣＭ协定》第二、三及五部分规定进行的程序中，在处理第１４条（ａ）项、（ｂ）项、（ｃ）项和（ｄ）项所述补贴时，应适用《ＳＣＭ协定》的有关规定；但是，如此种适用遇有特殊困难，则该ＷＴＯ进口成员可使用考虑到中国国内现有情况和条件并非总能用作适当基准这一可能性的确定和衡量补贴利益的方法。在适用此类方法时，只要可行，该ＷＴＯ进口成员在考虑使用中国以外的情况和条件之前，应对此类现有情况和条件进行调整。
（ｃ）该ＷＴＯ进口成员应向反倾销措施委员会通知依照（ａ）项使用的方法，并应向补贴与反补贴措施委员会通知依照（ｂ）项使用的方法。
（ｄ）一旦中国根据该ＷＴＯ进口成员的国内法证实其是一个市场经济体，则（ａ）项的规定即应终止，但截至加入之日，该ＷＴＯ进口成员的国内法中须包含有关市场经济的标准。无论如何，（ａ）项（ii）目的规定应在加入之日后１５年终止。此外，如中国根据该ＷＴＯ进口成员的国内法证实一特定产业或部门具备市场经济条件，则（ａ）项中的非市场经济条款不得再对该产业或部门适用。
第１６条 特定产品过渡性保障机制
１．如原产于中国的产品在进口至任何ＷＴＯ成员领土时，其增长的数量或所依据的条件对生产同类产品或直接竞争产品的国内生产者造成或威胁造成市场扰乱，则受此影响的ＷＴＯ成员可请求与中国进行磋商，以期寻求双方满意的解决办法，包括受影响的成员是否应根据《保障措施协定》采取措施。任何此种请求应立即通知保障措施委员会。
２．如在这些双边磋商过程中，双方同意原产于中国的进口产品是造成此种情况的原因并有必要采取行动，则中国应采取行动以防止或补救此种市场扰乱。任何此类行动应立即通知保障措施委员会。
３．如磋商未能使中国与有关ＷＴＯ成员在收到磋商请求后６０天内达成协议，则受影响的ＷＴＯ成员有权在防止或补救此种市场扰乱所必需的限度内，对此类产品撤销减让或限制进口。任何此类行动应立即通知保障措施委员会。
４．市场扰乱应在下列情况下存在：一项产品的进口快速增长，无论是绝对增长还是相对增长，从而构成对生产同类产品或直接竞争产品的国内产业造成实质损害或实质损害威胁的一个重要原因。在认定是否存在市场扰乱时，受影响的ＷＴＯ成员应考虑客观因素，包括进口量、进口产品对同类产品或直接竞争产品价格的影响以及此类进口产品对生产同类产品或直接竞争产品的国内产业的影响。
５．在根据第３款采取措施之前，采取此项行动的ＷＴＯ成员应向所有利害关系方提供合理的公告，并应向进口商、出口商及其他利害关系方提供充分机会，供其就拟议措施的适当性及是否符合公众利益提出意见和证据。该ＷＴＯ成员应提供关于采取措施的决定的书面通知，包括采取该措施的理由及其范围和期限。
６．一ＷＴＯ成员只能在防止和补救市场扰乱所必需的时限内根据本条采取措施。如一措施是由于进口水平的相对增长而采取的，而且如该项措施持续有效的期限超过２年，则中国有权针对实施该措施的ＷＴＯ成员的贸易暂停实施ＧＡＴＴ１９９４项下实质相当的减让或义务。但是，如一措施是由于进口的绝对增长而采取的，而且如该措施持续有效的期限超过３年，则中国有权针对实施该措施的ＷＴＯ成员的贸易暂停实施ＧＡＴＴ１９９４项下实质相当的减让或义务。中国采取的任何此种行动应立即通知保障措施委员会。
７．在迟延会造成难以补救的损害的紧急情况下，受影响的ＷＴＯ成员可根据一项有关进口产品已经造成或威胁造成市场扰乱的初步认定，采取临时保障措施。在此种情况下，应在采取措施后立即向保障措施委员会作出有关所采取措施的通知，并提出进行双边磋商的请求。临时措施的期限不得超过２００天，在此期间，应符合第１款、第２款和第５款的有关要求。任何临时措施的期限均应计入第６款下规定的期限。
８．如一ＷＴＯ成员认为根据第２款、第３款或第７款采取的行动造成或威胁造成进入其市场的重大贸易转移，则该成员可请求与中国和／或有关ＷＴＯ成员进行磋商。此类磋商应在向保障措施委员会作出通知后３０天内举行。如此类磋商未能在作出通知后６０天内使中国与一个或多个有关ＷＴＯ成员达成协议，则请求进行磋商的ＷＴＯ成员在防止或补救此类贸易转移所必需的限度内，有权针对该产品撤销减让或限制自中国的进口。此种行动应立即通知保障措施委员会。
９．本条的适用应在加入之日后１２年终止。
第１７条 ＷＴＯ成员的保留
ＷＴＯ成员以与《ＷＴＯ协定》不一致的方式针对自中国进口的产品维持的所有禁止、数量限制和其他措施列在附件７中。所有此类禁止、数量限制和其他措施应依照该附件所列共同议定的条件和时间表逐步取消或加以处理。
第１８条 过渡性审议机制
１．所获授权涵盖中国在《ＷＴＯ协定》或本议定书项下承诺的ＷＴＯ下属机构（注解①），应在加入后１年内，并依照以下第４款，在符合其授权的情况下，审议中国实施《ＷＴＯ协定》和本议定书相关规定的情况。中国应在审议前向每一下属机构提供相关信息，包括附件１Ａ所列信息。中国也可在具有相关授权的下属机构中提出与第１７条下任何保留或其他ＷＴＯ成员在本议定书中所作任何其他具体承诺有关的问题。每一下属机构应迅速向根据《ＷＴＯ协定》第４条第５款设立的有关理事会报告审议结果（如适用），有关理事会应随后迅速向总理事会报告。
２．总理事会应在加入后１年内，依照以下第４款，审议中国实施《ＷＴＯ协定》和本议定书条款的情况。总理事会应依照附件１Ｂ所列框架，并按照根据第１款进行的任何审议的结果，进行此项审议。中国也可提出与第１７条下任何保留或其他ＷＴＯ成员在本议定书中所作任何其他具体承诺有关的问题。总理事会可在这些方面向中国或其他成员提出建议。
３．根据本条审议问题不得损害包括中国在内的任何ＷＴＯ成员在《ＷＴＯ协定》或任何诸边贸易协定项下的权利和义务，并不得排除或构成要求磋商或援用《ＷＴＯ协定》或本议定书中其他规定的先决条件。
４．第１款和第２款规定的审议将在加入后８年内每年进行。此后，将在第１０年或总理事会决定的较早日期进行最终审议。
第二部分 减让表
１．本议定书所附减让表应成为与中国有关的、ＧＡＴＴ１９９４所附减让和承诺表及ＧＡＴＳ所附具体承诺表。减让表中所列减让和承诺的实施期应按有关减让表相关部分列明的时间执行。
２．就ＧＡＴＴ１９９４第２条第６款（ａ）项所指的该协定日期而言，本议定书所附减让和承诺表的适用日期应为加入之日。
第三部分 最后条款
１．本议定书应开放供中国在２００２年１月１日前以签字或其他方式接受。
２．本议定书应在接受之日后第３０天生效。
３．本议定书应交存ＷＴＯ总干事。总干事应根据本议定书第三部分第１款的规定，迅速向每一ＷＴＯ成员和中国提供一份本议定书经核证无误的副本和中国接受本议定书通知的副本。
４．本议定书应依照《联合国宪章》第１０２条的规定予以登记。
２００１年１１月１０日订于多哈，正本一份用英文、法文和西班牙文写成，三种文本具有同等效力，除非所附减让表中规定该减让表只以以上文字中的一种或多种为准。
注解①：货物贸易理事会、与贸易有关的知识产权理事会、服务贸易理事会、国际收支限制委员会、市场准入委员会（包括《信息技术协定》）、农业委员会、卫生与植物卫生措施委员会、技术性贸易壁垒委员会、补贴与反补贴措施委员会、反倾销措施委员会、海关估价委员会、原产地规则委员会、进口许可程序委员会、与贸易有关的投资措施委员会、保障措施委员会和金融服务委员会。
法律的操行〈1〉：律 师制度之本原
范一丁
法律的存在决定于它的实际作用，而法律 的操行则决定于实际的法律 家们的行为。也正是来自于法律 必然的操行需要，决定了律师做为必不可少的法律 从业人员构成法律 制度的重要组成部分。法律 所建立的制度本身就应该不可避免地包括它的实际运行方式，包括使制度得以建立和维护的规则的执行者。固然法官们是在法律 被立法者制定后最核心的规则实在的象征，但毕竟不能等同于规则普遍存在于社会生活中所需的实际保证，可诉范围似乎是秩序的规则获得法律 强制力保护的范围，但这并不等于社会的秩序范围本身，因为秩序显然来自人们对法律 规则的自觉遵从，这种遵从的自觉所需要的正确性和实在性都需要“从规则到事实的过渡”〈2〉而实现这种过渡的“阐释者”和“整合者”的引导和帮助的必要以及必然正是律 师制度的本原。事实上，有关引导和帮助的作用在法律 意识优先的前提下的重要性，应该是更普遍和更广泛 的。并且，更重要的是，法律（成文法）并不等于实际的行为规则的本身，那么，有关对规则的发现，实际上就是对法律的发现是法律 操行的自身需要，这就说明律 师制度并不产生于一种有关于公平实现的平衡 机制的需要，也不是法治所要求的民主的体现（虽然它体现了民主）。如果法律是合理地存在的，那么，它本身就是公平的。律 师制度来自于法律操行的需要，乃是在于法律的存在所决定的。因此，有关于律 师制度仅只是为完成诉讼程序的正义而有的设置的认识，是片面的和局限的。本文试图对律师制度存在的本原性做出探究，当然是从法律 的需要，从法律操行的需要中找到具体。并且，也只有通过这种具体，才有可能使我们对律师制度存在的准 确定位成为可能和必要。显然，律师制度并不是法律制度补充，因为律师职业更多地体现了法律 操行的必然而使律师成为裁判和行为(依照法律而行为)的合二为一者，虽然法律并不赋予其裁判的权力。因为由于法官并不是实际的依照法律规则的行为者，但律师首先要经历的是自我裁 判和对他人行为裁判，从而代理（参与）他依法律的规则而行为。这种本原性的价值体现对法律而言却往往被忽视、曲解，甚至是一种歧视（对代言人做为个别而决定取舍的任意，并不表明代言人可以没有），因此，我们要做的当然不是在于发现法律 自身应有的反省，而是在于发现我们应该怎样使这种实际存在的原意必然变得更加准确和具体，以致法律自身的存在不因丧失操行或被歪曲而成为空洞的条文。
一 、反题 。“不是” 后面的宾语：现实的曲解和曲解下的存在
“存在是合理的”并不能解决“合理的”应该存在的问题，困惑的症结当然在于条件在现实状况下可能改变和未来对于现实条件的改变方面在哪里。也就是说，对应然的和实然的区别，有多少是非正当的，包括实然的存在的虚假和应然的认识的错误。黑格尔说“现实是本质与实在或内与外直接形成的统一。”〈3〉“凡现实的就是合理的，凡合理的就是现实”的这个著名的论题，所包含的当然是现实存在的并不等于合理性的全部，同样，合理的并不一定在现实中能得到完全体现，这仍是在于现实本身是一种变化和发展的过程。关于“不是”实际上应该是确指仍未能体现于现实的“合理”。
1、律师制度不是民主天平上的法码。有关于“民主与法制”的命题其错误是在于法制并非专制。当然法制本身也并不一定体现了民主政治，专制社会同样会有法制 ，但民主社会下的法制所走向的法治化道 路是与人治背道 而驰的，而律师制度做为法制社会的必然产物，却是法治的必然体现。无疑，有关于民主，是政治学的概念，这是很清楚的，而律师制度是法律制度的必要构成，却并不必然体现民主。以律师制度做为民主的体现，其谬误是在于对专制而言的民主如果说没有法律的保护，同样是不可能通过律师制度来使民主得以体现的。如果法律制度本身没有体现民主，律师制度就无根据去维 护民主，当然，有关于这一论点的产生显然是受有关对法律是“国家意志的体现”理论的偏狭理解所致，即认为国家意志做为“公意”的强权性，是与个人权利获得维护的“个人意志”的服从性相冲突的，律师因此是这种冲突的平衡需要，但这一认识的错误产生的根由是在于把法制的不恰当和不合理 衍变成“公意”的强权，从而误导了个体（众多个体）对这种不合理对抗，即民主的需要，使律师制度成为一种与法制相对抗的存在 ，这是完全脱离了律师制度本原性的错误。因为没有法律制度的需要，则不会产生律师制度，律师所从事的只能是法律所定制内的工作，而不可能在根本上与之形成对立，以律师制度做为民主制 度天平上的法码，难道 另一端是专制的强大（实际上在尚未摆脱人治影响的现有社会政治条件下，这种专制的存在并非法制设置的本来 含意）在法制范围内的矛盾？这当然不是法制所定义的它的操行的需要，因为法制所追求的是统一，而不是一种无所适从的冲突和矛盾。当然，在这一问题的进一步的认识后，我们会发现一个世俗成见的背后，即对于权力拥有者而言，法律是否只是成为当权者（少数人）要求臣民服从的工具？律师制度因此而成为一种游离于这种被制定的法律之外的一种特许，以帮助不具备权力的人们以达到公平，从而体现民主？哈特在谈到这一问题时用法律的持续性来解释，即“法律有着比它们的制定者和习惯服从他们的那些人持有更长时期的顽强能力”〈4〉。当然，持续性固然可以说明法律是一种“自然”的规则，但不能说明法律仍不可否认的是“人为”的规则，即为当权者意志所左右的规则。当然，哈特也谈到社会的变化，“并不能保证它的持续存在。也许会发生一场革命，社会可能会停止接受这个规则”〈5〉。问题是这种社会变革所带来的法律变化，当然会越来越多地体现了“公意”，即民主，但无论怎样，律师所遵循的规则，却是在于这个法律制度本身。也不是出其左右，并甚至与之形成对抗。公平、正义这一法律的基本命题同样也是社会整体观念的命题，并不能说明在法律不能兑现时，律师有超出其上的权力和理由来运用“法律”使之体现，这显然是自相矛盾的。当然，从这一问题所引伸出的有关社会个体的“公众”（个别的一般）所要求的“正义”的实现和“公平”的保护，其代言人即律师们的存在，是否应在于法律之外的“合理”（对于权力的不受约束而言）？以及更为重要的是对社会的“公意”而言（整体的一般）在遭到背弃时（民主不能体现时）所需要的正义维 护者和牺牲者？那么，在这个意义上的律师制度的设置就并非是法律制度而是社会政治制度的需要，也就是我们在律师是“国家的法律工作者”（1980年《律师暂行条例》第1条）和“律 师是“为社会提供法律服务的执业人员”（1996年《律师法》第2 条）不同定义之间选 择的犹豫和不清所反映出的问题：固然律师可以做为“法律 的发现者”而为法律操行，但法律 做国家和社会的需要其产生是在于立法者，然而律 师仅仅是依 据 法律 的实践者。当然，我们在此有关于律 师制度不是民主天平一端的法码的认识需要，不是在于一种对概念定义恰当的寻求，对实际意义而言，那种过重对于使命和职责的加负，往往会导致在其权利不具有状况下的失 衡，以及因这种失衡所带来的种种责难,甚至是处罚（如权力对律 师行业的排斥，法律对律师调查中伪证的不合理追究）。另一方面，更进一步说,律师制度不是法律所体现的民主天平一端的法码，因为法律做为一种实在，其对民主的体现是法律自身的问题,诉讼中的对抗（公诉案件或民事诉讼中的抗辩式诉讼）并非是为体现民主，而是为体现法律 。从实际角度出发，有关对抗辩的“民主”，是把“公意”中的“正义”之要求强加于律师职责之中，那么，其对立方的不明不白（尤其对公诉案件而言，抗辩中这种出发点不明确所致的对抗，即便是出于维护被告人合法权益,但与维护国家权益的公诉人相比,显得如此的孱弱和无力），往往使公正和公平变成空谈（对一已之公正与对他人之公正被区别对待，等于无公正可言），显然，法律让律师为其操行，并不是出于一种政治上民主需要的考虑，乃是在于法律 所导向的法治如果是民主制度下的产物,那么，法律本身就是民主的,律师制度不再是一种“让人说话”的制 度（不是法律制度），而是让人遵守法律的制度。
2.律师制度不是程序公正的制衡杠杆
程序的公正在于其自身本质以及对这种本质的表现是正常和有效的。引起程序的诉权得以正当体现和保护是程序实际存在基础,但有别于政治制度通过民主所体现的文明和进步，程序的文明和进步是在于其自身的素质，而不是通过“民主”来实现。如果程序是在法制体现专制的情况下产生的，那么，对它的遵循本身就是不民主的，不可能在这种程序规则范围内来实现民主。“当事人在诉讼中平等地享有诉权，这就决定了双方当事人在诉讼上地位平等。”〈6〉诉权的平等所带来的衡平，并不是民主所对应的人权概念的体现，即在社会政治生活和经济生活中人们对自身权力平等的要求是在于这种平等性体现本身往往是不充分和不确定的，因此，民主所体现的就是对人权平等要求的不断改进使之能够充分反映这种要求的制度。但法定程序无疑是确定的，如果程序的公正体现了民主，那么，这种体现也应该是在民主体制下才能实现的。当然，程序的公正所要求的衡平并非一定是民主的，即并非一定体现了人权平等的要求，但即便是对于不民主的程序而言，其衡平仍是可以实现的，即对诉权的相对平等的保证（在某种范围内对诉权范围的缩小，即是不民主的表现），那么，律师制度的代言和代行作用显然不能张扬“民主”，而代言和代行所遵循的程序规则只能是程序所要求实现的方向和目的的体现，即程序如果自身是有衡平的机制，那么，它就是衡平的，至少可以通过如前所言的诉权平等实现，而不必有律师的代行作用它才是衡平的，或者是只有在这种代言和代行作用充分有效体现时（正确体现）才有程序的衡平。不过，在有关于法律还没有被定制为规则时（这种情况应该是更多地普遍存在），也就是即便有法律的一般规则的存在，而尚需依靠法律职业人员去发现并实践那些在一般规则下的具体行为规则时，律师制度仍是程序的组成部份，而不是一种制度为体现或证明其是文明的（民主的）而做的选择。因为做为程序的运行所要求的操行者的存在，是必不可少的。当然，律师职业不同于法官，是在于法律存在的两个必然前提：法律权力的体现者（法官）和法律的遵循行者（对律师而言是委托人）的存在是必不可少的。律师职业是代表法律的遵循者的权利要有程序公正的待遇，这是相对角度不同的法律必需，但不是对立的，也不是一种来自于法律的关怀或防止法官的错误裁判的保险机制，它只是程序规则的必然构成。正是由于以上可能的某些导致错误认识发生和延伸的认识道 路的分岔口的存 在，往往会造成体制自身的部分紊乱而不易找到症结，在这方面，有以下几种表现是尚未被认识清楚的：（1）控辩对抗的支点失衡不是司法不能独立的表现。往往将律师在刑事诉讼中不能充分发挥辩护应有的作用归结为司法活动受到政治和社会的条件因素的干扰，尤其是人治因素的干拢，从而不能体现实体法制的真正目的，这是自扰视线的做法，因为包括法官的素质（也包括法官的薪水不够高），党政领导，甚至是一级政法领导的旨意，均是左右法院独立司法的重要因素，与这些因素相比较，律师的（个人）辩护意见，显得何其微不足道 ，因此，控辩对抗失衡是“人自无力奈何天”的“现实状况”，但事实上，这些实际上确实左右（妨碍）了司法独立的重要因素，肯定不是程序规则内的，那么，这些因素无论如何其有决定性的重要影响力，都不是同一逻辑前提的对等问题，因为毕竟律师制度是法制规则所需要的必然构成，程序规则对律师的需要是对遵行规则的需要，对规则的不遵行，即政治的或社会的干扰因素，不是在程序规则范围内的因素，自然不可能由程序去解决，也就是说，控辩对抗失衡在当前普遍的存在，较多地引起人们重视和担忧，但更多地是去考虑程序之外的若干因素作用，以及对这些因素作用力的消除，但这对程序规则而言，无疑是强其所难的自我扰乱。固然法律应是政治和社会意志的反映，但这种反映毕竟是有所差距的，正是这种差距，使法律规则的缺漏成为不可避免。而对于程序而言，其实践性的重要对于其完善性何其重要，是不言自明的，因为如果没有真正的对法律的实体性的长期的实践过程，是不可能找到有效（有用和有效率）的方法的，方法即是具体的行为规则，这无疑又是某二个差距。这一差距的存在同样会导致那种在观念上的差距去发现规则的漏洞，从而加以利用，但另一方面，则也存在着在技术上（实践性的差距）所导致的欲行不能，正方是找不到依据，反方是有漏洞可寻，正因为如此，，我们就律师制度本身的属性所能做的论述，只能是在现有的程序规则下，对存在的问题和可能的改进进行讨论。这也就是如前所说的，我们对控辩对抗失衡在刑事诉讼程序中要找到它的问题所在，我们只能从程序规则本身缺漏上去找。当然，这样我们会很容易发现这种失衡存在的原因是律 师制度在程序规则中的支点低（对公诉人制度而言），并且不牢靠，失衡是自然的，问题是似乎从形式上看这种失衡是人为的，或者导致另一种认识，即认为这种控辩对抗的程序规则是一种附加的设置，即来自于“民主”或者诸如避免错案，查明事实的需要而设置的，由于这种设置的需要是在于程序规则之外（程序规则无法体现社会公意性的“民主”，也无法体现政治权力对私权者的体恤，以及控辩对抗虽有助于查清事实，但律师制度决不是为查清事实而设定的等等），因此，程序规则对这种设置的“添加性”，显然存在着“异类”的“异体排斥”，当然，因此会造成法官和公诉人“你辩你的，我判我的”的当然正当。问题是我们一直回避（或忘记？），程序规则的这种“排异性”是如何地不正常，程序的正当被要求律师要如何诚实（老实从宽的被告人对坦白事实负责，而不是对规则的严格执行负责），如何地说情（说“法”法官难道 “不懂”）。这些显然不是规则的“规则”，让律师负担了不该有的责任和风险，失去程序规则要体现正当的本意，因为这种正当本身应当在规则之中，而不是在规则之外，难道 我们还不清楚程序规则在现有状况下的“目的”么？这就是我们说的这种状况下明显的“不是”背后的原因，当然这种原因有待进一步认识。（2）辩论式审判的律师代理制度不是程序公正的天平。程序规则中的律师代理制，并不能保证程序是公正的，但程序规则中若没有律师代理制，则程序一定是不公正的。因此，律师代理制在辩论式 审判中的对抗，是程序公正的必要条件，但不是充分条件。也就是说，我们不能认为有了这种对抗中的律师代理制，就可以确保程序的公正，对这一问题的引伸是，似乎有了律师代理制，法律就已给了公正，就无须对实践的定制予以具体。律师制度在辩论式的审判中，被自封为公正的天平，法官居中，而律师是踩跷跷板的，天平职责的神圣但无根据（没有规则），与跷跷板的任意（有规则而不循的其实并不可能，这种认识只是一种假象）之间“理想”与“现实”的冲突，被假象所蒙蔽、扰乱，从而导致对律师制度的利用（用于装饰正义），蔑视（仍是你辩你的，我判我的），不解（律师说话不算数），指责（对法律或事实可以不负责，任予以曲解），甚至愤怒（拉关系走后门）。当然问题似乎仍主要是制度的规则不完善，也就是程序设置的缺陷，这固然是正确的认识，但另一方面的问题被忽略的是，在症结之上的种种混乱认识被利用来制造假象，是这些假象后的混乱认识阻碍或扰乱了程序设置的自我完善，因此，清除这些错误的认识或理论则是首当其冲的。对于这些错误认识或理论，当然不可能一一例举，但可举其要而示之：A.审判中的法官中心主义论。即程序规则最终决定由法官对事实和证据做出取舍，对法律决定适用，那么一切既然都取决于法官，其它的制度设置只不过是形式上的需要。B.律师职责扩张论。即认为律师是公正的化身，是法制的天平，法官只是吹哨子的，因此律师为程序的不公正负责（不公正是律师造成的 ）或律师能确保公正而不为（或为之甚少），是应该负有对委托的责任的（收钱办不了事），〈6〉以致负有对社会的责任。〈7〉C.律师与委托人责权等同论。律师的权利和责任是委托人权责的翻版，在诉讼中设置律师代理制度只不过是社会需要而被程序所允许，程序对律师代理制度的被动性，是在于给程序参与者（诉讼当事人）以相对于对法律的权力（专断的裁判权）的公正，是在诉权保障上的措施。给当事人说话的机会，也给律师说话的机，D.完全的国家或社会权力派生论。即律师代理制对程序公正而言，是国家职权或社会公意的需要。律师代理制的首要目的是对社会正义、程序公正负责。对当事人的委托的接收，只不过是通过这种委托的形式，以实现社会或国家所需要的秩序，这种需要在某种意义上应该是当事人的真正内在需要。把私权与公益权、公众的“合意”等同。如此等等 ， 偏执和混同，似乎在根源上是由于无法或者是还没有找倒一种正确的表达，尤其对本土性而言，也就是中国特色的法制和法治对律师制度的存在需要，还没有具有“中国特色”的恰当表达，这不仅仅是对存在予以解释和认识，更重要的是，这种解释不清 和 认识不到根源，反过来表明律师制度对程序公正而言，尚未有充分本原意 义的 体现，或正发挥其应有的作用。
3、 律师制度不是通常意义的中介组织制度的翻版。
将律师事务所定性为社会中介组织，意在通过其原有属性的转换，更明确或有效（具体的）地体现社会正义，体现法律面前人人平行等的需要，即将原有的律师是“国家的法律工作者”的具有从属国家主体的特性去掉，实际上是为保证国家行政机关在诉讼程序或其它法律 规则运行程序中的平等主体地位。当然，律师是“为社会提供法律服务的工作者”从属于社会，这是无疑的，但“为社会提供法律服务”仅只是其职业特征，并不是其属性定义，律师职业的工作性质，包括对象范围、工作内容等，是这一定义的全部，但这个陈述性的定义并不是属性定义，并不能从这一定义自然引伸出律师是中介人，律师事务所是中介组织，除非对“中介组织”特别定义，但对通常意义下的“中介组织”，是显然不能揭示律师制度的本质的。首先，“中介组织”没有表现出律师制度与法律不可分的关联性，因为做为“中介组织”在通常意义下是不能体现是为法律的操行而设置的；其次，“中介”做为“媒介”所要连接的对象意指不明。当然，在这里并不是要对有关“中介组织”的定义详加议论，重要的是因这种概念的混乱实质上反映了律师制度的本质属性在未被认识清楚以前，其作用尚未被恰当和有效地充分发挥，同时，也正因为不恰当和无益的作用混杂，使法制规则所求秩序自身受到干扰，从而反过来让人怀凝，即律师度的作用何在？在这方面，可有如下一些表现反映了这些问题：A.掮客式的谋利者。“中介性”的职责根据（与法律的关系在此概念下变得模糊），并不是实质上的无法定职责，只是在非诉职业活动中，现有法律对律师职责均少有规定，熟习和对法律的认知并不是律师职责的根据，律师似乎因此而被社会认为仅只是为谋利而行事，正因为这种认识，律 师的做为更被认为是没有职业准则（内部的执业规范度江不为人们所认识），对法律可以凭其熟习而曲解（钻空子），因而是没有原则的，虽然他们是在操做法律 ，法律却因此而被减损其权威。B.是社会人员而无职业尊严。事实上，《律师法》所定义的“律师是为社会提供法律 服务的人员”，并没有定义律师就是“自由职业者”，更准确地说，并没有否认律师制度是法律制度的组成部分，因而没有清楚明确律师职业本身是法律所赋予的特定职业。“社会人员”显然是一个由“中介组织”概念所必然引发的认识概念，因为“中介组织”所反映出的职业无国家法定根据的特点，是其职责没有根据。不能说一个商人有其自身的法定职责，其存在就是为谋利，当然要在法定范围内谋利，但守法并不是法定职责（特定的），正因为如此，律师制度往往被认为是在法定程序之外，而与当事人等 同，因而享有与当事人等同的自由（无需为法律负责，应该注意，遵守法律并不是这种负责的体现），并因此只能得到与当事人同等的待遇（言论只代表一方的私利），调查、阅卷、甚至会见被告人（犯罪嫌疑人），并不是一种有法律特定职责的体现，而仅只是一种给予的方便，这种方便之所以是优待，是因为律师这种行业有固定性（中介组织的组织特性之一），因此，“中介性”降低了律师职业的“法律工作者”的地位，因此而不具有法律制度的必要构成的特性。C.职责模糊的“中间者”。对法律负责和对当事人的合法权益负责的规定（《律师法》第一条），并没有建立起有关这种责任的遵循规则。事实上，对当事人的合法权益而言，既然是合法的权益，就应当是获得法律的保护，维护法律的正确实施也就是实现了这种保护，显然对律师职责的这种强调（指维护当事人的合法权益）所指向的对立面，应该是其他有违法律的行为个体，包括司法裁判者、司法执行者。但这种对立所造 成的律师身份的混同，代表法律所体现的公意抑或从当事人利益出发的个人意志？这是职责不清楚的根源，显然某种明确的念意是确切定义为在法律实施和当事人合法利益实现之间充当沟通的“中间人”，那么，这种“中间人”的角色职责要求是向当事人阐释还是要法律了解事实（为合法权益而辩析、证明）？或者是两者皆而有之，甚至更进一步是为实现这种责任而创制规则？问题是这种“中间人”角色的职责不明立意，使其行为因缺少规则以及来自于“中间人”定义本身的含混，必然导致歧义，即律师因法律的赋予而获得权利，因当事人利益的需求而获得存在，那么就有可能产生对权利的利用，即对法律 的适用成为利用，或者蒙蔽，这种情况的出现，其原因当然是在于法律 对其权利的赋予是形式上的，含混不清的，也就是既然律师的权利（特权）并不具有确切的内涵，那么对其违责的追究成为不可能，因为律师的特权既然是必需的，那么其角色就不是面目模糊的“中间人”，“中间人”降低了法律权威，将律师行为等同于一般的守法行为，而不是执法者行为，至少在执法者的职责主义上，律师不是“中间人”。
二、正题。“是”后面的宾语：认知的可能和可能的认知。
法律的进化显然并不仅仅在于法制的形成，“良法”做为进化的目标当然要放在法的成效氛围中来讲，对这种成效最直观的理解就是是否对社会进步有益和有效，因此，现实法制体系形成的初始可以说并不表明它是完善和富有成效，那么，律师制度当然也是如此。在此条件下，我们对律师制度的认识也不能不说是受到局限的，虽然相对于西方发达的法制状况而言，律师制度的成熟可供借鉴，但毕竟不可能因为借鉴而发生等同的认知替换，也就是说，我们不可能愈越一个自悟的过程，即某人已得道，不等于彼人无须修炼即可得道 。这样的话，我们只有清楚认知的可能是怎样的，即局限性是怎样的，才可能解决有关可能的认知，也就是对于正题而言，律师制度的“是”是怎样的，才不至于有言自误。因此，有关“是”的讨论，必然要同时虑及这两个方面。
1、律师制度是法律品性的必然需要。
法律的品性应该是法律进化所要表现的，因为品性的良好也即良法是社会走向不断标高的文明的要求，这当然要不可回避地涉及法律 与正义、人权，社会公共利益与个人利益之间的关系等概念之间的复杂关系，虽然有关于正义、人权等概念的抽象性不可能有具体的统一判断标准，但也正是这种抽象性所具有的概括功能使良法进化的目标可以确定。简单地说，多数人认可的标准必然地成为社会发展追 求的主流，那么有关于对于正义的理解就必然是对多数人的有益 ，这其中当然包括公共利益和个人利益。显然正义并非是没有对立面的，即对不正义的事与人排斥是一种正当选 择。正因为如此，法律要追 求和保持的品行就只能是为这种多数而有的存在，也即多数人的赞同即法律的品行的体现，当然还包括具体操做（程序）的有效，但毕竟法律所体现的正义为多数人认可是其存在的前提是毋须置疑的。也许我们找不到更好的词来代替正义以表现法律的品行，就必然有关于其品性的判断，即有好坏之分，当然法律是政治的工具，政治也可能在某种 状态下只是一种脱离社会发展规律的理想，但它毕竟不可能走得太远，因此，有关于法律与正义的关系会成为永久的话题，因为政治虽然可以让法律的形式偏离社会的需要，但有效性会始终让其回归，那么，关于法律要表现其正义（或正当）就必然成为其具有品性的证明，正因为如此，我们才会思考（或有可能思考）有关法律的品性应该如何表现，这就是律师制度的本原。
（1）、公允⑧需要具体是律师制度的存在依据。
公允就是公众意志。当然，法律只能是多数人意志的体现。而对于法律的而言，显然没有公允，法律的评价标准将失去现实存在的依据，虽然这种标准可以部分地离开现实，但毕意不能在基础的存在以外脱离现实。公允的需要在于公众的意愿，当然首先是在于法律对公允的反映，而不是相反。公众的意愿反映在法律上就是一种 对秩序遵从的认同，这并不是离开政治很远 ，相反是政治所要意图接近的。正因为如此，公允必然是政治的意图，也正因为如此，才可能成为法律（为国家所制定并以国家意志的强制力确保其实施）的存在根据。但是公众意志必然是由众多的个人意志所构成，因此，有关于公允的存在判断是在对个人的意志是否正当的判断基础之上的，也就是公允必然要以其具体的体现为存在根据。那么，个人意志所体现的个人行为在与法律所制定的规则的连接上即个人行为是否合法的问题上，一种庇护，即来自于法律的需要，做为公允的宗旨，是要有真实的体现的，正因为如此，律师制度，是公允的意志通过法律制度体现的必然。也就是说，是法律制度构成的必不可少的部分。在这里，用简单的话说，所谓公允的体现，是在于对于社会 群体的每个人而言，都需要这种种维护个人利益的帮助，即对律师帮助的需要是公众的需要即反映了公允的意志，这是在于法律既然是一系列普遍适用的规则，必然会对个人行为构成约束，这就必然会形成公众意志和个人利益的冲突，这种冲突对于任何一个具体的个人而言，都是不可避免的，那么，对法律规则的强制力的抗衡就成为一种普遍的需要，而只有律师，以其特有的专业知识和技术才具备这种抗衡的力量，这既然是普遍的需要，也就是法律的需要。事实上，对于现实的可能而言，并非是法律设置中这种考虑是多余的，因为每个人应该都需要律师，不是在于律师职业是对法律的挑战，而是在于这是法律的庇护，即法律从 根本上说是为维护多数人的利益为存在依据的，少数不遵从法律规则的人只能矫正自已的行为，否则将受到惩罚，那么，对于多数人而言的具体，就是每个人的存在与普遍的规则之间所需调整的媒介，要由律师来充当，既让法律认识你，也让你认识法律。但这种认识还缺乏其必然的实践基础，也就是在人们对于个人与法律之间的关糸系进行调整时，现实中国的社会状况所反映的是可以依靠其它关系，如熟人关系，以及权力关系等进行调整。因此，律师制度显得多余，似乎是法律设置中的一种多余，并不反映出是法律没有设置，或不是法律的设置，因为这种多余的感受来源是不正当的，但是暂时无法排斥的，因为对公允的正当体现只能是法律的定则，而不能是其它（熟人关糸只对个别适用）。当然，对这一问题的另一方面的反映是，法律如果没有它的庇护，即法律如果不能体现它是对具体的存在个体的利益的保护，那么，它就不是公众意愿的表现，它就不是良法，其品性就是不被认可的，法律的存在将是不牢靠的，而当这种良法的品性要考虑对个人利益实现的庇护时，就需要律师，就需要律师制度，因为没有个别意志即没有公众意志。
（2）、公正需要真实是律师制度存在的理由
无疑法律的公正只能是一种被社会多数人认可的状况，但这并不代表公正只是一种抽象的存在，虽然这种抽象确实需要，但它真实的体现是抽象的存在的依据，即法律必须体现在被普遍遵从中对每一个具体的对象中的多数是公正的。正因为如此，显然存在着在公众意志与个人行为之间的矛盾，这同时也就包含了公众意志（公众意志所制定的规则）对个人行为的强制要求，但这种强制必须保证对多数的个人是合理的，也就是要体现法律为这种合理性而做的行为，并通过行为来体现法律自身是有良性的方向的。如哈耶克所说：“普遍利益”是由“法律规则之目的的东西构成”，而法律规则做为“整体的抽象秩序”，其目的“并不在于实现已知且特定的结果，而是作为一种有助益于人们追求各种个人目的的工具而被维续下来的”。〈9〉工具当然是一种被操做的对象，但应该不仅仅如此，因为对工具的操做必然包括对其性能的熟识，也就是包括一种对法律规则的自觉依循，这似乎是一种个人自觉的行为，但进一步的认识可以表明，这是法律的意志与个人意志耦 合。而当冲突发生时，法律意志的体现 。并不能失去其具体，也就是如果离开个人意志的存在，法律 意志（强制的意志）将失去对象，并因此只是抽象的秩序。因此，法律的意志必然要通过个人意志来体现其存在，这就必然包含了因此而有的体现方式，也就是必须通过律师制度做为一种沟通，将个人意志转换（翻译）成为法律所需的语言，才能成为可能。并不仅仅限于此，法律做为公众的意志其存在通过司法机关如法官或其它执法者予以体现，那么，个人意志既然是法律规则存在的具体表现，其代表者只能是律师，这种代行和代言者的设置无疑是法律体现其品性完整的两个方面，律师的执法者角色从当事人个人利益的角度出发并非是在法律意志之外或仅仅是体现法律的允许（将抽象秩序视为真实的空洞，显然是这种允许的根据），但事实上，法律只有通过这种具体的适用才是真实的存在，这是不可被颠倒的。那么，律师做为执法者显然 是领受法律之命，为实现法律存在的具体而工作的，它就不是一种可有可无以轻置。公众意志的执法者（如法官）和实现个人意志的执行者（律师）之间是法律存在的抽象和具体的同一事物的两个方面，舍此无彼。当然，现实的观念中认为法官对法律的适用（裁判）是既为法律服务也为当事人服务，律师也被定义为这两种使命（《律师法》第一条），但这种“服务”显然是含混不清，有所混乱的。因为法官显然只能代表公众意志执法（裁判），但为法律“服务”，则体现为律师只能为当事人利益“服务”，即代表个人意志，以体现法律的具体存在，这当然是法律赋予的使命，但却并不是具体表现为体现公众意志而执法的。当然，在某种意义上说，代表个人而遵从法律，也是“服从”（或服务）于公众意志，但重要的是，律师的使命是在于使法律存在的抽象秩序具体化，公正当然是抽象的，法律的公正当然并不能抽象地存在，刑事诉讼中国家意志是社会公众中多数人意志的正当表现时这种公正的具体如前所 言 是需要在具体的个人身上予以体现的，即个人意志在实现法律 秩序的存在具体时必须有其执行者来体现法律自身存在的需要，这与民事诉讼中当事人双方面对法律以求法律 裁判的公正似有不同，但事实上，当事人双方却同为存在的个体，即对公众意志而言，均体现为个人意志，应该 认识到，法律 的裁判公正并不在于要衡平当事人双方的利益，而在于要遵从法律存在的具体，即正确适用法律 是其惟一的职责，这种正确适用法律就是要在公众意志与个人意志之间找到恰当的表达，亦即公正。公正的含义在此就是不让法律代表公众意志的强制出超，也不让个人意志侵犯或违背公众意志，但无疑法官是代表公众意志执法的，而律师是代表个人意志执法的使命，则是在于防止公众意志对个人利益的侵犯，当然，似乎法官正确执法也是要防止对个人利益的侵犯。但法官的使命根据是公众意志，这是不可偏离的，其体现就是首先要保证的就是法律意志的实现，即只为抽象秩序的存在而“服务”，因此适用法律的“具体”，也是服从于这一宗旨的。但律师应服从的是法律的具体是法律的具体程序，即因此而体现法律对个人意志的保护是其一位的。因此，对于法律所需要的现实而言，所谓公正就只能是这种来自于两个方面的执法，合而一体，即抽象与具体的真实相符。虽然 “公正”只是一个具有象征意义的词语，即常被理解为个人意志得到恰当合理的遵重和体现，以及启发和引导其实现应该的利益，但对于现实的法律而言，有关于对公众意志和个人意志的公正，并没有被从制度的根本需要上认识，但无疑这是应该要认识到的。
（3 ） 公平需要保障是律师制度存在的现实务件。
公平在实际实义上应该更能体现法律的品性，但公平的抽象含意与具体体现之间仍存在着互为依存的统一关系，法律对公众意志的实现在抽象的意义上是对于每个人都具有的，但毕竟法律必然要实现其具体的功能，也就是法律适用中的公平意谓如何？这是其抽象存在的条件，它们与为因果。当然，公平更注重于一种尺度，公正是法律的使命，而公平则是法律体现其品性的手段，因为没有公平的尺度，法律维护正义的使命将是无从谈起的，这当然是较之于公正更进一层的问题，也就是更接近于现实，因为即便是对个体的公正，同样也是一种抽象，与此不同的是，公正做为一尺度，更进一步地使法律品性通过实际存在而体现，德沃金说“律师们极为倚重法律 权利和法律义务这两个互相关联的概念。〈10〉法律权利与义务的对等的公平是法律规则体现公平的最基本方式，正因为权利和义务的对等，才决定了律师的使命实现的可能，即存在着的不公平如果没有律师制度的确立，将是无法保证能够消除的。这不仅仅是在于法律规则的繁复，造 成权利和义务的交错对等 性因此而难以判断，而更重要的是在于法官 做为法律所体现的公众意志的代表，其职责和使命在于维护法律的正确适用，也就是在地体现公众意志的权利，而不可能以当事人个人的权利的实现作为其立场，但这并不等于法律品性的全部，因为法律规则如若不能通过具体的个人权利的实现以体现其存在的话，那么它将只是一种空谈，公众意志也将因此成为虚设。那么，律师将是从具体出发对待权利和义务的公平，使其自身成为法律品性体现的实际操做者，这就是律师制度存 在的条件。在这里，我们进行判别的是 ，如果没有律师的执法行为，法官是不会主动考虑对当事人诉讼中的举证不能承担责任的，法律的实体正义和程序正义对程序而言，是一种在其职责内的行为合理的要求，而公平做为法律的尺度，对于程序仅只是在于给予机会的平等（争取法律保护的机会），努力是在于个人，但争取个人权利和保护个人权利对于个人和法律而言，却不是一种单方面的行为，显然这是法律的使命。用评价的尺度来看，这是法律的品性（即法律是否有这种使命是其好与坏的标准）。权利和义既然是法律所定的，那么它的对等的要求的实现以体现公平只能是源自于法律本身的要求，即律师制度的设置是为实现公平而促生和发 展的，那么，它就必然不是一种可有可无的摆设（那种似乎是此案件的不公平不影响法律存在的观点，似乎可以否认律师的作用和必要，但此其一、其二、其三~~~~~以至影响到更多不公平做法，如何证明法律是公平的呢？），似也可以说，法律本来就是公平的，法官也是公平的，但如何实现公平确是不能省略的，没有实现途径，公平只能是虚设的，法官的公平不是法律公平的全部，律师制度是保证实现公平的必要途径，是法律公平的体现方式之一。
三、合题. “不是”与“是”的同一宾语：存在的合理与合理的存在。
对律师制度现有状况的认识，并不是一个关于存在的合理体现了应然的问题，法律的本土性因素相涉复杂的社会存在。其实然状况由于并不是对法律文化传统的因素，因此有关于合理的存在是后置的一种希冀，存在的合理并没有在此之前的命题比较，因此，律师制度也因此而同样是一种社会孕育的突变，而非遗传。那么 ，我们对其所有的若干认识显然会陷入一种循环的路径，似乎存在就等于合理性。但事实上法律的进化要求不可能为这种合理性而有所局限，也就是说，现实存在的不合理性需要被发现，并因此而对其有所修正，当然的归结是：找到不合理性，并对其修正。
1、存在的合理：律师制度的现实存在
对合理性的探讨应该是法律制度存在的根源和所要达到的目的，当然有关合理性概念似乎是笼统和模糊的，但其实质念意显然是存在的，即被解释对于一种合乎人们文化、风俗习惯以及社会政治经济发展需要的规律的规则存在，就是合理的。虽然任何对合理性的实在体现都是有局限性，也正因为有这种局限性，才有不合理性。不过，在这里，我们对有关不合理的讨论，是在于对前述若干实际存在进行解读，即对“不是”与“是”的社会性因素进行分析，是对存在的基础进行认识，这会发生一种发现所带来的?擂危杭炊韵质档拇嬖谧纯龆?裕?恢掷醋杂谡?翁逯坪蜕缁岬男枰??淙皇锹墒χ贫炔??哪柑澹??谒?錾?螅?疵挥姓庵中枰?挠当В??腻钊醪唤鲈谟谙忍煊??涣迹???谟诤筇斓貌坏讲钩ィ??匀备疲?壹‰旆αΑＴ谝恢炙朴诓凰浦?涞乃剖嵌?牵??笠桓鲅?倒佤椴磺宓钠???谐〉幕?雠加写骨啵??暇贡ヒ欢偌⒁欢伲?秤霾煌??陡徊坏龋?绱说却??匀徊皇谴嬖诘暮侠硭?芨爬ǖ摹?br>
（1）政治的需要和不需要。这种关于政治的需要与不需要，并不代表政治的随意性从而表明一种正在实行的政治是不恰当的。恰恰相反，政治正是以它的这种变化来体现的适时与适用。需要和不需要对政治所要把握的时势而言，永远是相对的，但对于一种制度而言，它毕竟要找到其存在的基础，也就是在政治的需要与不需要的变化中找到对其稳定的基石。但这并不容易，也没有实现。当然，关于律师制度与政治关联，无疑是宪政所确定的，权力与权力所及于的对象，都需要宪政确立其存在的权利和义务，但是，“实在的宪法规范的存在，即不构成非实现宪法政治的必要条件，也不构成实现宪法政治的充分条件”〈11〉，也就是宪政与宪法是很不等到量的概念，“其实，纵有宪法之名，而无宪法法之实，并非一种匪夷所思的宪法现实”〈12〉 。当然，更清楚的是，既便行宪法之实，也不能等同于宪政本身，不论是以宪法驾驭政治过程，还是让国家和社会在宪法的臂腕内成长，宪政本身永远有着无穷的多于宪法规则内的实际内容，宪法究竟是一根众人过河的粗绳，还是一件要经常穿的衣服，都不能说明宪法与宪政的关糸。因此，关于宪政的需要与不需要，我们当然不能仅在宪法中录找根据，这当然就要困难很多。不过，有关于公民权利和国家权力的动态平衡做为宪政的目的，宪政是一个包含民主、法治和人权三要素的政治动态过程〈13〉的认识，可以开启一个路径，即有关于政治的需要的真实（政常的需要），是可以从其目的性上找到判断依据，而不论其现实的变化，也就是政治的不需要同样是要以其对目的性的体现为依据来判断其真实的。当然，也许对现实的判断也许很难，因为有这种实在的距离所造成的层层间接关系形成的遮挡，也正是由于这种间接关系的层次递进会造成的位移，偏离似乎难以避免。而政治对往往以及权力的合法存在来实现其需要和不需要。因此，律师制度即便是产生于宪政的真实需要，也会由于上述原因导致其实际过程中的不需要。不过，需要与不需要并不单纯表现为现有律师制度本身做为一个名份上的整体存在还有存在与否的体现余地，而是在于由于律师制度在实际内容和形式上的不完整、缺损，甚至是过分简陋所造成的政治的不需要，究竟是政治的现状造成了律师制度的残疾，还是残疾造成了政治现状对其否认，抑或是它们互为因果？应该说，这些原因都有宪政的不成熟与律师制度本身的不完善都是现实的存在事实。仅就现象而言，宪政对国家权力的制约要“靠国家强制力”来保障还是依靠对公民权利的维护来实现这种制约，都有一种逻辑上的循环论矛盾，权力制约权力同出于一个主体的“自我约束”，是依靠“人民权利”与国家权力的等到论做为基础的，但国家机器的独立性是不可排除的。律师制度是“人民权力”的需要还是国家机器的需要？对人民权力而言，律师制度的存在应该是一种以个体（个别）存在为对象的，为判明而存在的引导（团体对“人民”的整体而言乃是个体），这种需要是真实存在的，但如果说国家即是人民，国家机器的独立性无疑也是一种个体（具体的行政机构），它对律师制度的需要也应该是一种对于法律而言的需要引导（只能假设法律规则是被认同必需遵守的），但是，这里发生的混同即导致了不需要的产生，当国家权力（人民权力）被等同于国家机器自身的权力时，为维护自身利益，国家机器可以排斥、限制律师制度的存在，但国家权力（人民权力）本身需要这一制度存在并应完整地体现其作用的。当然，还会发生某二个混同，即国家权力成为一部分人权力的体现时，并非与人民权力等同，但却发生混同，那么，权力如果能够体现，它是不需要庇护而仅仅只是需要掩饰，这时律师制度的存在需要对国家权力而言是为了掩饰，不需要则是为了让权力有赤裸裸的作用。集权容易导致专制，人治是由专制体制的根深蒂固，民主是为破除专制，法治是为根除人治。因为律师制度若被政治的需要所肯定，则是民主的需要的作用，但律师制度不是民主的象征则是在于民主的象征只能是民主本身而不是其它。当然，推进民主法治的过程决定了律师制度的存在会不断地被政治的实现过程体现为需要和不需要的交替，以及种交替中是与不是的对抗激烈与不激烈的交替。
（2）、市场的需要和不需要。市场即指“商品交换关系的总和”〈14〉。律师制度在市场中为商品交易关系所融入和排斥是应当或不应当的？它们如何表现？这是不可回避的问题。首先，律师制度的存在所能提供的为商品交易关系所应遵循的规则的帮助是不是这种关糸存在的需要，其次，做为参予交易者，律师制度的存在所能提供的交易物和交易规则是否为市场所能接受，是市场的需要和不需要产生的根据。对于市场而言，也就对于交易关系而言，秩序和效率是其核心，因为经济规律并不必然决定人们行为的正误，也正因为正误的不断产生的商品交易的规则，当然法律并不完全来自于交易规则的产生，但无疑将越来越多地体现了市场规则，因为市场所提供的人们社会生活的核心，即经济生活乃是人们最基本的生活。市场的价值规律并不决定人们对法律规则的遵从，但是，为实现对价值规律的遵从，人们需要保护，以排除不必要的障碍，即法律的规则在市场交易中被遵从的需要是在于“正当行为规则只能够以一种使不同人的意图不发生冲突的方式来限定它们所允许的行为的范围，但是却不能以肯定的方式决定个人必须采取什么行动”，〈14〉律师制度做为法律的衍生物，肯定是不可避免地要受它的基因所左右，即市场的影响不仅仅是在于它会因其而改变，更重要的是律师制度存在于市场之中，要反过受其约束和以约束交易的行为来实现其存在。我们似乎还不能找到市场需要和不需要的最直接的理由，因为法律所保护或所能带来的预期只能是使人们避免对个人财产的侵犯，“获得支配特定物品和服务的预期”，而不是使“这些物品和服务在市场上的价值预期”得到实现的保证，从而“开放出”个人与“他人进行有效合作的可能性”，法律所带来的秩序和效率在没有被人们习惯地遵从时，以及法律的制度本身存在的缺陷使其不具备应有功能，都可以使规则被抛置一边，这是市场的需要隐于其后，而让不需要表现出来，这当然是在我国的市场经济发展和法制的发展都是一个较短的历程，而转借或移植的规则也同样存在与本土性相结会的问题，但不论如何，市场是一个活体，它在我国现有体制下充满生气地存在着，而法律规则也实际在一种适应与不适应的环境下运转着，一种对于有效的秩序的需要仍被或多或少地压抑着，而那种带来无效或浪费的无序性表现出来的不需要仍然顽固地显现着，律师制度因为法律规则向效率的进化而在等待自身的进化，那么，有关于这种进化的目的性或称之为可体现的完备作用是什么，是必然要被思考的，因为即便我们现在不能使其完善而成为市场的需要，而这种对目的性的探讨却面临无措或茫然，首先是尚无一定的经验基础，其次是有关对外来经验的移植尚缺实验效果，但对于这种状况的改变应该要做的却被人们忘记，就是对市场实际反应的认识。这种实际状况就是：法律规则在更多的状况下是被表现出需要强制性才被遵从，那么，律师制度只是体现为一种在被动状态下去为犯规的人录找庇护（或称为避免损失），那么，这种行为本身就是在破坏法律规则，也就是在破坏律师制度的自身存在。这种情况最明显的表现是，庇护者在现有状况下法官远比律师有效，因此律师的作用就不得不转换为或为法官和当事人之间的“中介”，但“中介”的作用一般不是对适用法律的“沟通”，而是对如何避免法律戒罚的“沟通”。由于这种“需要”的不正常，不能明显表露，那种对律师制度所定义的律师作用就不能而公开表现出“不需要”，律师职业的从业者和社会成员都因此而陷入迷惑，毕竟假设和实际的距离太远，如果律师制度是一种假设的话，那么市场的实际难道真的“太坏”？事实上，我们是不可以因好或坏来责备一种实际存在的，更何况我们以为“太坏”的实际是在多层假象之后，也就是无论从现有法律规则的僵硬和缺漏等所表现出来的与市场秩序所需要规则的距离，还是从人们对法制进程的适应还远没有达到“习惯“性的表现，以及这两方面的因素互为因果地造成相互影响和牵制，都迫切地需要清理、整顿，也就是为开始而开始的由简到繁，由低级到高级，由局部到整体的一个发展过程，必须有序地开始，但市场的天然竟争属性要求似乎不充许这样一个过程，与国际接轨，就必然要产生一种对规则的适应及时，也就是强制性的产生是在遵从者完全“习惯”后才发生的，并因此而体现为强制，那么躲避或对抗似乎是必然的，当然不仅仅是我国现有市场经济条件下的这种表现的鲜明，任何规则都带有强制性，也因此而或躲避或对抗，但是这种相似并不能说明区别是不必要的，因为特殊性所表现的突出，即法制环境、人口素质、社会经济基础等因素，所带来的现有状况，使我们面临一种前所未有的反差：即规则与人们的“习惯”之间的反差强烈，这种强烈的反差条件下人们行为选择的畸形，使律师制度的存在也成为一种畸形，似乎市场的“真实”需要都是在“非法”状态下产生的，律师为适应这种需要的体现就是自毁，但毕竟是市场导致了法律规则，从而导致了律师制度的存在，这种“合法”的存在终将不可能在“非法”的条件下存活，所要做的调整是一种必然趋势，包括市场本身的规则，法律定制的变化适应，因此而使律师制度因调整而实现“合法”地满足市场的“合法需要。在这里，值得注意的是，市场经济规律毕竟不同于法定规则的是后者是人们所定制，而前者是“自然规律”，法律的“人为”性是需要也是可以改变的，并使之不断向市场规律方向进化，无疑，适应律师制度的真正作用之一在于律师职业的从业者们应该发现这些更适应于市场规律的法律规则，那么，从这个角度说，法律对律师制度的建立和规范，也应从这个方向上进行，即应建立使律师能发现和建立规则的机制以适应市场的需要。问题是，法律定制的稳定性所带来的对变化的不适应，因此而产生的强制让律师做为从业者的忠实受到考验，一方面是法律的稳定性所要求的预见，必须是从基本原则出发，另一方面是法律的概括性所要求的完善，必须从具体的实际规则建立做起，否则原则的空调将使其存在的实际意义消失，这种矛盾当然可以解释为一种对立统一性运动过程，但毕竟原则和规则之间，首先的开始是在于规则的发现被认识到是来自于一种“习惯”时，原则的固定才是牢靠的，这种需要那些在法律最基本原则指引下的先行者的实践，引导自已是为引导别人的先行觉悟者，市场无疑在其种种假象之后的真正需要是，对秩序的建立的不断实践者，他们不是交易的参与者，而是为交易的效率促进不断发挥作用的人，这就是律师和律师职业的本质属性。在这个意义上，律师制度的建立要适应市场需要，但要以律师的作用并不参与市场的交易为前提，因为原则和规则不能交易，它们是客观的实在，并不是律师个人的私有，而律师的个人劳动，市场给予的报酬的“交易”，是对劳动本身而言，因此，律师身份的二重性是必然的，也就是说，做为劳动者的“服务”交易，所反映的市场需要，乃是由于市场对规则的需要的“需要”，律师的劳动因这种需要的“需要”而实现其价值，但决不是不劳而获地出卖规则而实现其价值，律师的使命在于发现规则和运用规则，但决不可以因实现市场价值而改变或出卖规则，律师职业要保持这种使命感的根据只能是，市场对规则的需要决定了律师制度的存在，如果这种存在不能反映这需要，存在将无必要，律师的劳动就不可能有价值，这是我们所不应混淆的，但对具体的个人而言，其行为的依据就必须依靠律师制度所体现的制约。
（3）、社会有需要与不需要。以上有关市场的需求与否既有所述，有关社会的需要问题自然是除此之外。社会是“以共同物质生产活动为基础而相互联系的人类生活共同体。”〈15〉社的需当然要通过市场反映出来，但社会需要并不就是市场的需要。有关经济基础和上层建筑，都必然形成人类生活的“相互联系”，这种联系所形成的秩序显然是法律存在的基础，但人们不以交易目的的活动，包括政治、文化、习俗、礼仪等，是因为“相互关系”的必然，促使规则的应当。社会的需要与否，虽不直接表现为物质利益的目的，但对有效性的要求，即对有关规则的效率的择优而用，是会转化为物质利益的，也就是通过市场来对规则的创建者的劳动给予价值回报，无论是政治的或文化的活动，政府行为还是民间行为，是来自于有关经济基础建设的活动，都在促进物质生产的发展同时，促进精神走向文明。这些行为活动的秩序的需要，当然表现为对法律所推行的规则及其正义，要求有实际的作用，也就是要确认其是否能促进社会中人们的相互关系的有序，同时也要求法律规则能够不违背现有的固定规则。这并不是一种有关于融合与否的相互关系，而是调解冲突，促进和谐，有关于效率的提高，促使法律规则改进以求适应的过程。“做为整体，法律制度能比较准确地反映社会权力是如何分配的，但法律制度的每个部分不一定需要本身就是社会的小镜子。⒃正因为权力分配使法律规则成为社会做为一个共同何体的根本需要，而对于个人而言，行为规则的具体化也同样是需要的，因为个人可以因此找到属于他的正义，法律能够保障但不能改变个人在社会中的权利和地位，对法律的需要即便不是体现了物质利益，也当然与物质利益的获得有根本关系，因此，这种需要只有在法律能够发挥这种促障作用时，才被体现出来，否则就是不需要。但是，关于需要并不是只有在发生冲突时才表现出来，法律规则更重要的作用是保障人们减少冲突，提高效率，这种作用的隐蔽性（冲突未发生则不被发现），使人们误解为对法律的需要在此时不存在，也就是社会关系中更多的时候不需要法律，但事实上，正是因为有这种不需要的感觉，才真正体现了法律做为需要存在的理由。因此，有关于律师制度的存在，既然其存在是通过法律而有的存在，那么，它们当然反映出与法律存在同样的事实：社会关系的相互作用，使规则的建立和对规则的遵从，是人们在政治、文化、宗教、风俗等活动中，既要按照这些社会活动的规范去行为，又要使这种活动不致于侵犯他人权利和被他人所侵犯，并提高它们的发展程度。需要的约束和牵引，是律师制度存在的根据。对于怎样做更好的问题，除社会活动自身的发展规则律外，就应该体现为对法律规戒要求的探究。而律师的“中介”作用在这种需 要被表现出来时是体现为一种指引，即在法律与当事人之含性况下是潜在的（冲突尚未发生）而对于一个有“官本位”传统的社会而言，法律的作用与权力的作用比较，尚未被人们的选择所放弃，是一个必然要经历的历史过程，但市民社会的形成，无疑会促使这种放弃的发生。不过，现实条件下，律师在其职业属性上是“个人利益的职业代表，他必须在遵守法律秩序的同时，习惯于从个人主义的含目的性观察角度出发保护个人，因而他在政治方而也是天生的个人利益代言人”。〈17〉社会的个人利益的体现在社会活动中被保障并不体现为法律的作用，社会制度中有关体现的活动，冲突似乎不会发生，但这种“均等”是做不到的，而社会制度的调整机制的不具备，往往使“不均等”的个人利益的获得成为一种被多条路径堵塞的现状而难以改变，不是法律可以改变的，法律仅只是使“个人利益”的预期以及行为不受侵犯，但不能保证个人利益的实现，这就是为什么社会的需要呈现如此的模糊。社会活动并不能依靠法律规则去解决社会问题，但一个社会却必须依靠法律规则去形成秩序，因此有关社会问题的解决方式和结果均要遵循法律规则，这种与法相伴的过程应该是走向法治的体现，而由于在法律范围内的社会活动会因为并未越轨而显得与“法律无关”，但这是不真实的，至少是没有体现社会需要的内在真实，即因为合法行为而不必要的行为，恰恰相反，合法即是对法律秩序的皈依。因此，律师制度的存在依据相对来说，应该使这种合法的社会活动能够有持续的表现，这当然并不表现为交通警察式的站岗，也不是牧师式的告诫，而是一种共同的参予行为，即与社会活动共为一体的法律活动，应该让律师的作用无处不在，社会的需要是如此的广泛应该让律师职业的从业者们不会感到茫然，当然，某些必须具有法定形式的社会活动毕竟是少数，但多数的社会活动在法律范围内似与“法律无关”的认识，在从无意识的“合法”走向有意识的“合法”后，社会需要社会变得明晰、强烈和广泛起来。
2、合理的存在：律师制度可能的存在。
对于本土性而言，律师制度的存在的确有着“水土”服不服的问题，这就是社会发展的承袭性传统和民族个性，法制做为民主政治的实现方式而与专制相区别，而法治做为体现社会多数人意志的有效方式消除人治的残余，都正在和将要经历一个必然的历史过程，律师制止度做为一个现实的存在也必然要经历它与之相应的发展过程，当然，过程其实就是事物前缘后续，并非会开始于偶然。有关于中国古代讼学的兴起和讼师的产生于北宋〈18〉，但讼师并非律师，封建社会制度建立在“礼、义、仁、信、智”的人伦道德秩序之上，法律只不过是“约束人的行为，调控社会关系的外部规范”，〈19〉社会不以法律秩序为本，讼师为认为是“道德败坏的小人”，〈20〉是在于“私有制深化下的商品经济意识及功利主义思想”，〈21〉冲突和破坏了封建的人伦道德秩序。近代中国的律师制度，由于是在半封建和半殖民地的社会条件下，封建专制止并不依靠法律来建立社会物序，因而导致了“一是与中国传统法律文化格格不入而遭排拒；二是丧失现代精神而发生实际蜕变。”〈22〉当然，新中国成立后的律师制度的建立和夭折，往往探究的原因是纠问式诉讼制度，以及计划经济体制下的人治体制等，但根本的原因仍不可回避的是传统法律文化的影响，以及这种影响的强大是由于法制是建立在与其不相适应的集权政治和计划经济模式基础的集权政治之上的。改革开放以来