巨额财产来源不明罪的应然性思考

李俊杰


　　巨额财产来源不明罪是一个有争议的罪名，本文对罪名、设置正当性、主观方面、客体、客观方面等争论较多的问题进行了实然性考察和分析，认为以拒不申报、虚假申报财产罪追究行为人的刑事责任是更为理性和正当的选择。
　　一、刑法规范的建构设想
　　巨额财产来源不明罪的立法精神在于监督国家工作人员廉洁奉公，惩治以权谋私、贪污腐化，对此应当积极肯定；但由于该罪客观上存在的种种弊端，使立法意图与法律规定之间发生冲突。为贯彻合理的立法精神，避免现行规定的不科学性，我们的构思是：取消巨额财产来源不明罪，而以拒不申报、虚假申报财产罪代之。
　　设置拒不申报、虚假申报财产罪的正当性在于：（1）全面体现立法意图。控制公职人员利用国家权力为个人谋取私利，攫取财富，先以其他法律法规为公职人员科以申报个人家庭财产之义务，若拒不履行义务或不按照法律规定履行义务，即可构成犯罪，从而完成对公职人员的廉洁性的监控。（2）可积极预防贪污贿赂犯罪。作为贪污贿赂犯罪体系一个有机组成部分，该罪的设置还可有效地对其他贪污贿赂犯罪产生抑制作用。申报财产可以使犯罪嫌疑人“由于始终担心会被要求对不义之财作出解释说明，所以这样的规定即造成一种不安状态，产生遏制性效果，或使腐败的官员处于两难境地???究竟是否应申报。如果该官员在被要求对所有的财产作出说明时，想提出似乎有理的正当解释，那么就必须编造理由掩盖，他（她）可能要在贿赂或勒索发生或大致该时提交一份报告，以便为拥有隐瞒财产提供始终如一的历史性的解释……”［１５］通过财产申报的规定和对拒不申报、虚假申报的处罚，增加了犯罪嫌疑人的犯罪成本，完成了对行为人的“实时监控”，从而起到预防作用。（3）减少降低司法成本，有利于打击犯罪。该罪的设置降低了司法机关的证明责任，只要有证据证明行为人违反了申报制度的有关规定，即可定罪制裁。（4）设置拒不申报、虚假申报财产罪可有效克服巨额财产来源不明罪的许多缺陷。如：在本罪中不再存在举证责任倒置、法律推定的现象，从而维护刑法体系的完整。本罪主观方面是直接故意，并且成为构成犯罪的必要条件之一，和主客观相一致原则的要求相符合。本罪不再象巨额财产来源不明罪那样，它存在明确的犯罪时间，适用追诉时效的规定，不再出现在判决确定后查明合法来源改判的情况，从而维护了司法权威。
　　二、拒不申报、虚假申报财产罪的概念表述与犯罪构成
　　所谓拒不申报、虚假申报财产罪，是指国家工作人员违反财产申报制度，拒不申报财产或者作虚假的申报，情节严重的行为。其特征如下：
　　本罪的犯罪主体是特殊主体，限于法律规定的负有财产申报义务的国家工作人员。这类国家工作人员多在国家机关中有相当职位和职权，或在国有公司、企业、事业单位中管理经营国有财产。
　　本罪的犯罪客体是国家工作人员的财产申报制度和国家工作人员职务的廉洁性。
　　本罪的主观方面是直接故意，即行为人明知自己的行为违反国家财产申报制度，无正当理由拒不申报财产或进行虚假申报财产。本罪属于法定犯罪，犯罪成立要求行为人必须明知其行为的违法性 。行为人的认识因素包括对申报财产义务的明知，若其确实不知道本人具有这一义务，不具有主观上的有责性，不成立本罪。认识因素中还包括对本人身份的认识，行为人已从非国家工作人员转到国家工作人员，或者由一般国家工作人员转为负有申报义务的国家工作人员，由于人事部门的原因，没有及时通知，行为人不知道也不可能知道自己已具有身份，拒不申报的，主观上也不具备可归责性，不构成犯罪。在意志因素上，作为人对自己的行为引起的对申报制度的破坏结果是一种希望的心理态度，即行为人刻意追求其行为对财产申报制度的破坏。
　　客观方面表现为，有义务申报财产的国家工作人员拒不申报或者虚假申报，情节严重的行为。它包括两个方面，一是拒不申报。所谓拒不申报，是指行为人故意违反申报制度的规定，拒绝向有关机关申报相关财产。二是进行虚假申报，是指行为人故意向有关机关申报的内容与客观真实情况不相符合。二者均要求达到情节严重的程度才构成犯罪。情节严重，一般包括出于掩盖非法财产的目的拒不申报或者进行虚假申报；多次拒不申报，经教育仍不改正的；拒不申报、虚假申报财产数额巨大的，等等。
　　本罪的刑罚问题。拒不申报、虚假申报财产罪侵犯的是国家公职人员财产申报的制度，破坏的是公职人员的职务廉洁性。因此，处罚上可以适用自由刑与财产刑、资格刑结合的原则。根据不同情节适用不同刑罚。同时，对刑罚档次，可以考虑设置为情节严重、情节特别严重两档。对于情节严重适用自由刑，单处或者并处剥夺政治权利或罚金；对情节特别严重的，除自由刑外，并处没收财产、附加剥夺政治权利。


北安市人民法院 李俊杰
江苏省淮安市人民政府办公室


市政府办公室关于印发淮安市公益性公墓管理办法的通知

淮政办发〔2009〕145号


各县（区）人民政府，市各委、办、局，市各直属单位：

经市政府同意，现将《淮安市公益性公墓管理办法》印发给你们，希认真贯彻执行。

二○○九年十月十三日

淮安市公益性公墓管理办法

第一条 为规范建设和管理公益性公墓，节约土地资源，保护生态环境，根据国务院《殡葬管理条例》、《江苏省公墓管理办法》和相关法律法规，结合我市实际，制定本办法。

第二条 公益性公墓是不以营利为目的，为当地村民提供安葬骨灰服务的基层公共服务设施。由政府资助、社会捐赠或“一事一议”等方式筹资建设，不得招商引资建设，禁止个人承包经营。

公益性公墓不得对当地村民以外的其他人员提供墓穴用地，城市革命烈士、烈士的父母及其配偶、低保户等特殊对象需到公益性公墓安葬骨灰的，须经当地民政部门批准。

第三条 公益性公墓建设要符合《殡葬事业发展规划》，纳入乡镇土地利用总体规划和城镇建设总体规划，一般按每万人口建1—2处、每处公墓占地6000平方米左右。公益性公墓可以村办、村与村联办、乡镇政府统一举办，或由当地乡（镇）政府（街道、办事处）与经营性公墓合办。公益性公墓坚持属地管理的原则。在地方党委、政府的统一领导下，建立由防违办、民政、发改、国土、规划、公安、工商、物价、林业、环保等部门参加的联席会议制度，综合执法，协同动作，齐抓共管。

第四条 公益性公墓选址要与自然环境相协调，不得破坏当地的生态环境，尽量利用历史形成的老坟场、废沙石堆积场或边角废地改造、新建，一般不占用耕地或林地；没有老坟场或可利用废地的可建骨灰存放设施。

第五条 公益性公墓建设选址和用地应按规定向规划、国土资源部门申请办理。

第六条 公益性公墓作为现阶段处理骨灰的过渡形式，应以草坪葬、树葬为主，墓园绿化率不低于50%；墓穴占地面积单穴不得超过0.7平方米，双穴不得超过1.2平方米，严禁超面积建设。墓穴造型、档次应多样化，满足不同层次村民的消费需求。墓碑以平置为主，竖置高度不得超过100公分。

第七条 农村公益性公墓应对当地特殊群体给予适当优惠，烈属、特困户、低保户购买墓地，可凭当地民政部门颁发的有关证件或证明，享受一定的优惠，具体标准由各地根据实际情况制订。

第八条 举办公益性公墓（骨灰存放设施）应严格按照规定的程序办理相应的报批手续。由乡镇人民政府提出申请，所在县民政部门负责审批，市辖区由市民政局审批或授权审批。

申请时应当提交下列材料：

（一）申请报告；

（二）当地规划、国土资源部门的审查意见；

（三）建立公益性公墓（骨灰存放设施）的可行性报告；

（四）其他有关材料。本办法实施前已建设的公益性公墓（骨灰存放设施），凡未办理审批手续的，应按本办法补办手续。

第九条 公益性公墓实行政府指导价，分级管理，明码标价。民政、物价部门一般每五年商定一次基本指导价。物价部门应根据市场建材、人工、绿化、管理等成本费用综合核定墓穴价格。市辖区的墓穴价格由市物价局核定或授权核定，最高不得超过2500元/穴；各县墓穴价格由所在县物价部门核定，最高不得超过1500元/穴。

第十条 申报公益性公墓价格，由举办单位向物价部门提交下列材料，并抄报民政部门：

（一）基本价格及相关收费标准的请示；

（二）民政部门批准文件；

（三）建设费用及来源情况表；

（四）日常管理成本费用核算。

第十一条 公益性公墓向丧户出售墓穴（格位）时，应查验和登记丧户持有的江苏省民政厅统一监制的《火化证》，并按物价部门核定的价格收费，同时向墓主发放江苏省民政厅统一监制的《安葬证》或《安放证》。禁止向无《火化证》的丧户出售墓穴。

第十二条 公益性墓穴和骨灰存放格位，使用年限原则上为20年。使用年限到期后，要求继续使用的，可按有关规定办理续—4—用手续。

第十三条 公益性公墓（骨灰存放设施）要设立管理组织，完善规章制度，安排专人负责日常的维护和管理。每年可按墓穴（格位）销售价格的2%收取管理费，用于墓穴（格位）维护和管理。购买者连续3年不交纳管理费的，可按无主墓穴（格位）处理。

第十四 条各乡镇人民政府要指导基层群众性自治组织把公益性公墓建设和管理纳入村规民约。禁止在公墓内搞封建迷信活动，禁止修建活人墓、家族墓、宗族墓和骨灰装棺安葬。

第十五 条未经批准擅自建设公益性公墓的，由国土部门按《中华人民共和国土地管理法》相关规定予以处罚。

第十六条 公益性公墓向本地村民以外的其他人员出售墓穴（格位）的，由民政部门责令其停止违规经营活动，并通报工商部门按非法转让行为进行处理。

第十七条 墓穴占地面积超过规定标准，由民政部门责令限期改正，没收违法所得，可并处违法所得１倍以上３倍以下的罚款。

第十八条 擅自定价、变相涨价和违反本办法乱收费的，由物价部门按《中华人民共和国价格法》相关规定予以处罚。第十九条公益性公墓建立年检制度，由审批部门组织实施。年检不合格的应限期整改，并按有关规定处理。年检结果报市民政部门备案，并向社会公布。

第二十条 本办法自发布之日起执行。