我国目前减刑中存在的问题和对策/王新根

作者:法律资料网 时间:2024-07-25 01:01:13   浏览:8671   来源:法律资料网
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我国目前减刑中存在的问题和对策

我国刑法中的减刑制度,是惩办与宽大相结合的刑事政策的具体体现,是我国同刑事犯罪作斗争的重要经验。然而,据最高人民检察院统计反映,自今年全国检察机关开展减刑专项检查活动以来,发现违法减刑13961人,纠正4331人。为杜绝违法减刑,促进罪犯积极改造,悔过自新,减少监管工作难度。笔者认为,查找减刑中存在的问题以及解决问题的对策是一剂好的药方。
一、减刑中存在的问题
(一)部分案件法律文书内容过于简单,个别案件材料不全
由于案件数量过多,为减少减刑工作中不必要的重复劳作,几个相关的业务庭均制作了合议笔录、结案报告、审批表等制式文件,在一定程度上加快了办案进度。但是,有些案件的法律文书内容过于简单,如没有记录呈请减刑的罪犯是否在一线劳作、法院改变监狱意见的理由、上一次减刑的时间等与减刑有关的重要内容;有的合议笔录简单到只记载承办人的减刑意见,对于承办人提出减刑的理由以及合议庭其他成员同意或不同意承办人意见的根据只字不提,甚至连合议庭意见不统一的情况也未能体现。这些问题的存在,使得案卷本身无法反映出案件审理工作的全貌。有的减刑案件合议笔录的字迹很难辨认,对于审判员发表的是什么意见,不能一目了然看出来,要靠推敲和猜想;也有个别案件,因工作疏忽,案件材料不全,存在没有呈批表,该由庭长审批的庭长没有签字,案件做撤卷处理而合议笔录却未反映等现象。
(二)个别案件的减刑超过地方法规的减刑幅度
通过调研发现,存在减刑案件呈报减刑的意见明显超过了地方法规有关减刑幅度的规定,而承办法院均按照监狱意见予以减刑,与地方法规存在冲突。并且地方法规本身存在自相矛盾性,既不利于实际操作,也不利于维护法律尊严。
有些案件,未能准确适用地方法规中关于剩余刑的规定。
(三)根据地方法规的规定,对于余刑在两年以下的罪犯,具有突出悔改表现、立功表现或有其他特殊情况的可一次减去余刑,但罪犯实际执行的刑期不能少于原判刑期的二分之一。这样做,既符合减刑工作的总体精神,又有利于减轻罪犯羁押场所的压力。但是有的法院对于减刑条件的理解过于机械,对服刑时间较长监狱报减余刑的罪犯,特别是余刑仅剩几个月的罪犯,没有裁定减去余刑,而是留下尾巴,没有给监管部门缓解压力,忽视了审判工作的社会效果。
(四)现行刑法对于减刑的规定比较原则。因此,各省、自治区、直辖市根据各地情况,制定出各自的细则、实施意见、通知等。各不相同,实质是在地方上,正是这些地方法规真正起着决定作用。尽管最高人民法院《关于减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》是全国统一的法律,也是比较原则。为了确实使减刑制度得以有效正确统一地实施,实践部门亟待全国统一的,可行的实施细则制定、颁行。
(五)减刑审批权和适用程序受到质疑
“了解情况的无权做决定,不了解情况的有决定权”这是实际工作者对减刑工作由监狱负责监管改造,却只有申报权,而法院基本不掌握实际情况,却规定细则、比例、有减刑审批权的一句总结语。罪犯服刑监狱对无期徒刑的减刑建议,在报请本省、自治区、直辖市监狱管理机关同意后,才提请相应的人民法院审核裁定。
(六)被减刑人员在减刑以后的监督和制约脱节
减刑之后尚有余刑者,如果出现不符合减刑条件的,无法撤销先前的减刑裁定;减刑之后没有余刑,出狱后,如果出现不符合减刑条件的情况,亦无法撤销先前的减刑裁定,收监执行。
(七)把减刑办成“轮流坐庄”制
部分监狱通行也将减刑承报办成“轮流坐庄”,是因为符合刑法规定的减刑条件,但地方法规人为限制了减刑比例,对够条件但又在比例之外的罪犯,只好排队减刑,违背了减刑本质,导致罪犯产生错误的想法与认识,严重降低减刑的质量。
(八)地方法规人为规定减刑比例普遍和突出,比如20%或30%,严重阻挠了刑法关于减刑的立法精神的实施。
九)在监狱法实施过程中,有些地方存在监狱向人民法院交裁定书成本费,法院要求监狱承担裁定书打印费用的情况。这种没有法律依据的做法,与我国司法经费的财政保障体制不相符合。
(十)申诉与减刑问题,保外就医、监外执行与减刑问题
刑法规定减刑条件为悔改表现,而申诉是法律赋予罪犯对有罪判决不服时请求重新审判的权利。罪犯申诉表明其不认罪不服法,但对申诉的罪犯不予减刑,违背保护罪犯基本权利的原则。
监外执行与保外就医的罪犯是否适用减刑,也是争议问题。
二、解决减刑中存在的问题对策
减刑是刑罚执行制度的一个重要组成部分。减刑工作开展的好坏,不仅关系到监狱部门的工作,而且还涉及到我国执行制度的法制建设问题;不仅关系到现实的方面,而且更重要的是关系到刑罚目的的实现。从目前的情况来看,我国的减刑工作需要得到更进一步的重视,迫切需要在理论研究、立法的司法各个环节加以科学化和规范化。
(一)应本着现代刑事政策重视行刑、注重刑罚效益、刑罚公正和罪犯回归社会的精神的趋向,从整体上摒弃人为规定的减刑率,依法适用减刑。应当严格按照刑法的立法原意,建立合法有效的激励机制,促使罪犯健康回归社会,促进刑事司法工作向科学化、国际化的水平发展。
(二)在执行新刑法对罪犯适用减刑的规定的工作中,应在征求全国各省建议的前提下,由全国人大立法、细化《最高法院〈关于减刑规定〉》,应快制定出符合中国实际的、可操作的、符合立法精神的统一的减刑实施细则,积极落实对罪犯的减刑工作,消除司法不统一所带来的消极影响。
(三)根据调查,从被减刑者与刑满释放后重新违法犯罪的情况来分析,近几年已获减刑的罪犯的重新犯罪率,低于刑满释放人民的重新犯罪率,因此法院、监狱以及监管部门需要更新观念,不能以偏概全,因担心极个别人可能出问题而影响整个工作的正常进行。解放思想,在严格执法基础上,应当充分发挥减刑的作用。
(四)加强减刑的个别化处遇。对在改造中有重大立功表现,属老弱病残范围内,丧失再危害社会能力等的,应考虑特殊情况,本着立法精神,适当放宽考虑办理减刑。对其放宽期限和程序等变通性适用法律系统明确规制。
对未成年犯罪的减刑,在掌握标准上可比照成年犯依法适度放宽。未成年犯认罪服法,遵守罪犯改造行为规范,积极参与学习,完成一定劳动任务的,即可以视为确有悔罪表现予以减刑,其减刑幅度可以适当放宽,间隔时间可以相应缩短。
对罪行严重的罪犯,犯罪集团的首要分子、主犯、累犯的减刑,主要是根据他们的改造表现,同时也要考虑原判决的情况,应当特别慎重,严格掌握。
(五)取消对减刑率的地方规定。有的地方法院明确规定减刑的比率,如规定减刑的比例为20%—30%。对此,应当严格依法办事,而不应规定减刑的具体数量或比例,限制减刑的依法落实,抛弃“行刑人治”的负面影响。
(六)对刑法关于减刑的规定,应当坚持刑罚个别化的观点,特殊情况特殊对待。在新时期暴力犯罪猛增、监狱在押犯爆满的严峻形势下,如果坚持片面的或绝对化的观点,不仅对罪犯的改造效果、罪犯对现行法律的认识,还是对于监狱的监管改造以及安全工作都会带来消极的影响。
根据现代刑事政策,法律对犯罪人处以刑罚,并非出于报应,目的在于矫治罪犯,使其回归社会,以达到特殊预防目的。既然已经确认被减刑者确有悔改,释放后不致再危害社会,
以无期徒刑为例,从法理上讲,既然被判处无期徒刑,被判刑人就应当被终身监禁;然而在实践中被判处无期徒刑,绝少有实际执行终身监禁的,一般都被减刑。如此规定当前所倡导的积极采用减刑及其它非监禁刑,有效促使被判刑人悔过自新、顺利实现再社会化的世界发展趋势相符合。
对于罪犯减刑应考虑规定适当的考验期并且规定若干原则和标准,划定相应的期限,如三至六年,或六到九年,或者就是没有执行完毕的刑期作为减刑的考验期。我国假释考验期、国外减刑考验期的规定都可以借鉴。
(七)建议增加规定,对于被减刑的犯罪分子,在减刑考验期限内,由公安机关予以监督。对此,在办理罪犯减刑工作中,具体操作时不需要事先征求被减刑者所在地公安机关意见,但应当向公安机关提供及时、准确、全面的信息。对被减刑者在减刑考验期进行帮教和监管工作,是公安机关的法定职责。综合考虑,不能以公安机关能否监督作为减刑的先决条件之一,这样会严重影响减刑的办理,也会束缚监狱管理机关的手脚。在客观上公安机关一票否决制,干涉了人民法院的审判权。因此,在办理减刑案件的过程中,不必事先征求公安机关意见,但要明确其监督帮教职责。
(八)加强对被减刑者的监督。对于罪犯在减刑考验期内是否再对社会产生危害,不仅要由公安机关进行监督。而且要有一定的经济担保,应有担保人进行担保,将监督和帮教工作落实到人,一旦失控,担保人应负相应的法律责任。通过担保人的连带责任,促使落实减刑期间的监督工作。
(九)迫切需要建立减刑专业监督官队伍。我国目前的刑罚执行存在割裂和混乱的现象,导致衔接和协调不力,而且,对立统一的刑罚执行体系,在司法干警和司法助理员队伍的基础上建立专业的减刑专业监督官队伍,对减刑的罪犯进行有效的监督考察。与此同时,还应当通过立法明确考察期间监督官和罪犯的权利义务。此外 ,应当根据预防犯罪和罪犯回归社会的需要建立社会工作者队伍,并加强对社会工作者的培训和支持。
(十)法院及执法部门领导应改变观念,多领会法律的立法原意、精神本质,树立严格依法办案的思想;同时了解个案具体情形,具体案情具体分析。第一线执法人员的素质和执行观念、执行水准决定执行结果能否忠实立法精神、并且能否符合法律的范围内,适度灵活。
(十一)改革减刑审批权。刑法第79条,刑事诉讼法第221条均规定,减刑由执行机关提出建议书,报请人民法院审核裁定。在司法实践中,法院被动地接受监狱部门报送的关于减刑的书面材料,组成合议庭进行审理,很少主动去监狱实地了解待减刑罪犯的具体情况。
这种程序的弊端显而易见。第一法院所作的裁定主要根据监狱提请报送的书面材料,这种“书面审”大都没有了解和结合罪犯在监狱的实际表现及具体情况。影响对罪犯人身危险性的判断和监督措施的落实;第二,法院与监狱部门之间配合的脱节直接影响减刑的贯彻落实,关系到改造质量和罪犯人权的保障;第三,地方法院内部也存在一些限制规定,例如规定一定的减刑率,限制了减刑的适用,使真正得到改造、确有悔罪表现、减刑后不致再危害社会的罪犯无法通过减刑而很好地回归社会;第四,有些法院不仅怕减刑后出现问题担责任,而且有的法院未将办理减刑案件的数量计入每年办案的工作量,影响办案人员的积极性,对减刑案件的态度处于消极态度。
对此,监狱行使减刑权并未对法院独立审判权构成侵权;赋予监狱减刑权,有利于程序简化,强化监狱监管职能,有效激励罪犯改造;国外许多国家规定监狱具有减刑权值得借鉴。
鉴于目前减刑审批制度的种种弊端,建议借鉴国外做法,改革我国现行减刑审批权。具体在司法部门内设立减刑审批机构,机构人员由法官、检察官、公安和司法部门的代表、律师、有关专家及相关人员组成。
(十二)严格依法办案,提高诉讼效率。刑事诉讼法第222条、监狱法第30条均规定人民法院应当自收到减刑建议书之日起一个月内予以审核裁定,案情复杂或者情况特殊的可以延长一个月。但是,在实践中减刑案件的办理往往久拖不决。
减刑的及时性是发挥减刑激励机制的一个重要条件,也是严格执法、保障人权的重要体现。“惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时就越是公正和有益。”减刑亦是如此,迟到的正义即非义。价值、公正与效率并重。减刑建议审核期间罪犯的思想高度关注人民法院裁定的结果,如果超过法定裁定期限,不仅会给罪犯本人思想情绪带来波动,同时会影响多数罪犯的改造积极性,不利于维护国家行刑司法的严肃性与权威性,也不符合法律规范。
对此,必须严格人民法院审批减刑案件的期限,建立相应的责任追究制度。
(十三)减刑确定后,裁定书应当即时送达。送达前,发现减刑的事实有出入或者罪犯有违纪、犯罪行为,可能影响减刑的,应当暂停宣告,进行复议。
(十四)改革减刑案件的审理方式。人民法院对减刑案件的审理应当公开进行,改变目前法院书面审理的模式。
公开审理减刑案件不仅有利于正确贯彻我国刑事诉讼法的基本原则,而且还可以在深层次上促进刑罚目的实现。2000年1月28日,河南省开封市中级别人民法院审判监督庭在河南省第一监狱公开审理了3起减刑、假释案件。河南省一监近千名在押人员旁听了此次审理。这是该法院首次在减刑、假释案件审理中适用公开开庭的形式。据该院副院长平艳明介绍,过去法院对减刑、假释案件审理均采用由执行机关呈报,法院进行书面审理的模式。由于透明度不高,社会上流传许多关于减刑、假释裁定有失公正的说法,这说明旧的模式已不再适合当天工作的需要。这一事例说明,对减刑案件进行公开审理不仅可以消除社会误解,促进服刑人员的改造,而且还可以保障公正执法,排除外来干忧。同时,公开审理本身就是一种有效的社会主义法制教育形式。
(十五)完善减刑的撤消制度,保证减刑质量。我国刑法和刑事诉讼法、监狱法对于减刑的适用规定较多,但对于减刑撤消的程序、被减刑者的诉讼权利尚缺乏具体的规定。这既是减刑制度的一个缺陷,也不利于罪犯人权的保障。
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关于防止加拿大马尼托巴省低致病性禽流感传入我国的公告

国家质量监督检验检疫总局


关于防止加拿大马尼托巴省低致病性禽流感传入我国的公告

2010年第148号


近日,根据世界动物卫生组织(OIE)通报,加拿大马尼托巴省1家火鸡场发生H5N2亚型低致病性禽流感。为防止该病传入我国,保护我国畜牧业安全和人体健康,根据《中华人民共和国进出境动植物检疫法》等有关法律法规的规定,现公告如下:

一、禁止直接或间接从加拿大马尼托巴省输入禽类及其产品,停止签发从加拿大马尼托巴省进口禽类及其产品的《进境动植物检疫许可证》。

二、自本公告发布之日起启运的来自加拿大马尼托巴省的禽类及其产品,一律作退回或销毁处理。

三、禁止邮寄或旅客携带来自加拿大的禽类及其产品,一经发现,一律作退回或销毁处理。

四、在途经我国或在我国停留的国际航行船舶、飞机和火车等运输工具上,如发现有来自加拿大的禽类及其产品,一律作封存处理。其交通员工自养自用的禽类,必须装入完好的笼具中,其废弃物、泔水等,一律在出入境检验检疫机构的监督下作无害化处理,不得擅自抛弃。

五、对海关、边防等部门截获的非法入境的来自加拿大的禽类及其产品,一律在出入境检验检疫机构监督下作销毁处理。

六、凡违反上述规定者,由出入境检验检疫机构依照《中华人民共和国进出境动植物检疫法》有关规定处理。

七、各出入境检验检疫机构、各级动物疫病预防控制机构、动物卫生监督机构要分别依照《中华人民共和国进出境动植物检疫法》和《中华人民共和国动物防疫法》的有关规定,密切配合,做好检疫、防疫和监督工作。

本公告自发布之日起执行。

二〇一〇年十二月十五日

等同判定易混淆的几个问题
张 辉

在审理专利侵权案件中,适用“等同判定”原则审判案件,对制止不法侵害行为,保护专利权人的利益能够起到很好的作用。但由于我国专利法对“等同判定”的标准并无明确的规定,判断技术等同问题,过分依赖技术鉴定结论或过分依靠审判人员的经验,都可能产生偏差。这些偏差将影响司法的社会效果和司法的统一性,特别在科学技术日益发展的今天,可能阻碍科技进步,也不利于保护和促进发明创造,因此,研究适用“等同判定”可能混淆的问题,对于避免偏差,提高适用“等同判定”的准确性是十分必要的。
一、“等同判定”原则的基本要点
目前,“等同判定”原则的定义在法律上并未明确规定,但不少专家学者的著述中都涉及到“等同判定”的文字,实际上,这是对发明和实用新型专利保护范围的一种判定方法。简而言之,就是所属技术领域的普通技术人员仔细研究了专利权人的专利说明书、附图和权利要求书,而又不经过创造性的劳动所能联想到的技术方案或技术特征,其目的、功能、效果与权利要求里记载的技术特征或技术方案的目的、功能、效果相同或基本相同的情况下,按照公平原则,这部分技术内容也应属于专利权的保护范围。① 适用“等同判定”原则解释专利权的保护范围,符合我国专利法的立法原意。我国专利法第五十九条第一款规定,发明或实用新型专利的保护范围应根据权利要求书,结合说明书和附图来确定,其采用的原则既不是“中心限定”也非“周边限定”,而是一种“折衷”,因此,适用“等同判定”原则解释专利的保护范围不违背法律规定。人民法院适用“等同判定”原则审判专利侵权案件,也早有过具体实践。如“频谱治疗装置”专利侵权案中,对侵权产品中化学组分数量和含量与专利权利要求中描述不同的争议,受诉人民法院根据“等同判定”原则进行了具体分析,认定这种差异是同领域普通技术人员无须创造性劳动即可实现,故其实质上仅是一种技术上等效的手段。②
适用“等同判定”原则,是将专利的保护范围延申到了与其权利要求等同的部分,结果可能扩大专利权利要求原设定的范围,这是毋用讳言的事实。因此,如果等同判定出现偏差,就可能不适当地扩大专利的保护而损害公众利益。在专利申请审查中,也存在判定技术方案或技术特征是否等同于现有技术的问题,为此,专利局在《审查指南》中指出了相应的方法和标准,这对于审理专利侵权案件如何适用“等同判定”原则很有借鉴和启发作用。笔者认为,在专利的司法保护中,“等同判定”原则是一个平衡点,它的基本要点就是平衡专利权人利益与社会公众利益。把握适当,既可以有效地保护专利权人的利益,又能促进科学技术进步,否则就可能适得其反。因此,应根据“等同判定”原则的定义,注意判定技术方案或技术特征等同需具备的两个条件,一是等同技术应具备“显而易见性”,即所属技术领域普通技术人员在了解专利技术方案后,不经过创造性劳动就能联想到的技术方案或技术特征;二是等同技术特征不影响专利技术方案的功能和效果,不应强调一点而忽视另一点。
二、“所属技术领域普通技术人员”的意义
等同判定首先要碰到一个术语,就是“所属技术领域普通技术人员”。字面解释不会产生歧义,但内在含义,审判实践中往往出现混淆。一种情况是,把“所属技术领域普通技术人员”混同于该技术行业大约具有或相当于中等技术职称的人,当需要进行等同判定时就去找他们咨询。然而,即便这些人能够代表“普通技术人员”这一层面,但他们的学识和认识水平也是参差不齐的,究竟找生产企业还是研究机构,找技术员还是找工程师,找多少人才能得出客观的结论,都可能令人踌躇不决。另一种情况则是,一遇技术问题就做技术鉴定,包括对等同技术判定的任务,一古脑推给专家去完成,只认专家结论,而对专家如何判定的过程不关心。但往往对于等同判定,这一过程是十分重要的。因为,尽管从事技术鉴定的技术人员在本领域是专家,甚至是权威,但对专利审查的方法并非人人熟悉,专家很可能按照自己的学识水平看待对比的对象,而不是以所属技术领域普通技术人员的水平分析对比。上述两种等同判定方法都是不妥当的,依赖这样的结论进行判决就可能产生不公正的结果。
如有这样一件专利侵权案,原告拥有一项“安全滑接输电装置”实用新型专利,其权利要求是,一种安全滑接输电装置,由外壳、导轨、导轨安装槽及带有电刷的小车组成,其特征是导轨呈矩型,安装槽呈“E”型。即安装槽中有一个凸台。被告生产的产品其他特征都与专利相符,唯一区别在于安装槽中有三个凸台。本案争议焦点就是这种差别是属于等同技术特征还是不同的技术特征。
该专利经过了无效宣告程序,复审对比文件是一项国外专利,其安装槽呈“C”型,即安装槽中没有凸台。审查决定认为,从安装槽中没有凸台到增加凸台具有创造性,故维持专利有效。而专利侵权案件审理中,开始,不少人以为“所属技术领域普通技术人员”就是指相关专业的技术员或助理工程师,所以,专门找了相关企业的工程技术人员开座谈会,拿出该专利的说明书、权利要求书等让他们看,然后又拿出被控侵权的产品让他们比较,看能否从专利技术方案联想到被控侵权产品。结果可想而知,有人说可能,有人说不可能,不知采纳谁的意见对了。出现这样的情况,就是误以为“所属技术领域普通技术人员”是具体的人而产生的。
其实,“所属技术领域普通技术人员”这一术语,其定义是十分明确的。《审查指南》定义“所属技术领域普通技术人员”是一种假想的人,“他知晓发明所属技术领域所有的现有技术,具有该技术领域中普通技术人员所具有的一般知识和能力,他的知识水平随着时间的不同而不同”。③ 由此可见,“所属技术领域普通技术人员”并不是指具体的某些人,而是指对所属技术领域现有技术状况的一种认识水平,专利审查中引入这一概念的目的是为了统一审查员审查专利创造性的尺度。同理,在人民法院适用“等同判定”原则审理专利侵权案件中,引入这一概念也是为了统一法官作等同判定的标准,它要求审判人员或者从事技术鉴定的技术人员应以所属技术领域普通技术人员的眼光分析判断技术方案或技术特征。上述案例中,其争议的焦点就是一个凸台和多个凸台之间的关系。从该专利的复审决定可见,现有技术在安装槽中没有凸台,而专利增加了凸台,克服了现有技术散热不好和安装困难的缺点,产生了实质性的特点和进步,因而具有创造性,但在一个凸台的基础上分割成为两个或三个凸台,其结构的变化难以说明具有实质性的特点和进步,因此,也就不具备创造性的条件。也许这种变化给制造和安装带来一定便利,但这对于所属技术领域普通技术人员,在研究了专利技术方案后产生联想是完全做得到的,而且,该技术特征的变化并不影响整个技术方案的目的、功能与效果,所以,应认为这种变化只是专利技术特征的等效替换。
三、功能与效果不是判定等同的唯一标准
发明创造是否具有实质性特点和(显著的)进步,是对比现有技术作出的判断。发明创造是由具体技术特征组成的技术方案,一般情况下,不允许把功能和效果作为技术特征表述,写入权利要求书,因此,新的技术方案与现有技术技术特征不同并带来了新的功能或效果,即可以认为该技术方案具有创造性,但功能和效果并不是判断创造性的唯一标准。同理,适用“等同判定”原则处理侵权案件时,也涉及到对技术方案中技术特征的对比,不能将功能和效果作为等同判定的唯一标准。
目前,我国专利申请中大量的是实用新型专利,也就是对产品形状、构造或其结合提出的发明创造,这些专利所保护的是产品而不保护其功能与效果。而且,这些专利与现有技术的差别可能就在若干项技术特征上,如果在适用“等同判定”原则时不从技术特征的对比入手,只考虑是否有相同或相近的功能与效果,就认定为等同,极有可能不适当地扩大专利的保护范围。因此,为了避免以功能和效果进行等同判定可能产生的偏差,应根据独立权利要求中记载的该专利必要技术特征,结合说明书和附图,按照等同技术应具备的条件具体分析被控物的技术特征,结合功能和效果的对比作出客观的评价。
但审判实践中,过分强调功能和效果造成的偏差还是存在的。如“电火花线切割机床大锥度大厚度切割装置”( 以下简称线切割装置)专利侵权案审理中,一审与二审法院的观点截然不同,其分歧就在于此。
根据原告专利的独立权利要求表述的内容,该线切割装置包括贮丝盘、走丝架、U向运动机构和V向运动机构,其特征在于走丝架由上转轴、下转轴以及连接上下转轴的多节连杆组成,贮丝盘上的电极丝经过断丝保护器和一个导丝轮,......经过设在下转轴后端的下导丝轮进入贮丝盘。被告产品与其差别在于:(1)专利产品的多节连杆,被告产品称为导柱导套;(2)专利产品中的断丝保护器未作文字描述,但附图可见是一偏心轮结构,被告产品中恒张力装置是由重锤、导轮等组成。专利产品的断丝保护器只起到断丝保护作用,而被告产品恒张力装置既可起到断丝保护作用,同时也能调整走丝的张力;(3)专利产品贮丝盘上的电极丝引出时经过断丝保护器和一个导轮,引回时经过下转轴后端的下导丝轮回到贮丝盘,被告产品贮丝盘上的电极丝引出经过恒张力装置上的导轮,经过下转轴后端的下导丝轮仍要经过恒张力装置上的另一导轮回到贮丝盘。
一审法院审判认为,被告产品中导柱导套结构是二节,原告专利中多节连杆结构也是二节或二节以上,二者的结构相同;同时,二者均为连接上、下转轴,其功能也相同,因此,尽管名称不同,二特征应属等同。但根据现场勘验记录和双方提供的被告产品结构和走丝路线示意图证明,恒张力装置与专利产品中的断丝保护器,二者有重合的功能,即在断丝的情况下均可停车保护,但恒张力装置还可调整走丝张力,由于恒张力装置的双重功能,使其在结构上与断丝保护器不同。同时,由于被告产品采用了恒张力装置,省略了一个走丝导轮,其电极丝走丝路线与专利所限定的走丝路线不同。因恒张力装置和断丝保护器在结构、功能上的不同,使电极丝走丝路线随之变化,这种变化与专利技术方案所限定的技术特征不同并非显而易见,需要经过一定的创造性劳动,故不属等同。
但二审法院认为,(1)虽然恒张力装置结构与专利产品中的断丝保护器不同,但其作用与专利产品相比,在功能和效果上均无实质性改变,而专利权利要求中保护的特征就是其功能和效果,而非是其结构。(2)被控侵权产品中的走丝导轮与专利产品相比,只是位置发生变化,并未使走丝导轮在功能和效果上发生实质性的改变。走丝线路的变化,同样也未使电极丝在功能和效果上发生实质性的改变。被控侵权产品在切割效果上的改变,仅是由于其增加了恒张力装置这个特征的结果。故认为恒张力装置实质包括了专利产品断丝保护器的特征,被控侵权产品中的走丝导轮、走丝线路仍然等同中专利产品中该部分的技术特征,而改判被告侵权。
对比一、二审法院认定理由可见,显然,一审法院从产品的结构与功能及效果的统一,结合专利权利要求所作的判定,符合等同判定的原则,应该是客观的,而二审法院在认定二者结构差异并带来功能效果改善的同时,却强调所谓功能和效果无实质性改变作出的判定,则有悖于等同判定的原则,其结果是,同类的发明创造不管如何改变结构,都可能因功能效果相同而侵权。特别是二审法院判决认为该专利保护其功能和效果而不是结构,则更与关于实用新型专利的法律规定相去甚远,此非本文阐述主题,故不再赘述。
四、等同判定的范围和限制
如前所述,适用“等同判定”原则,并非重新确定专利权利要求的范围,而只是根据权利要求,结合说明书及附图解释并确定专利保护延伸到与其等同物的范围。这种解释有可能扩大了原权利要求设定的范围,因此,不应该是无限的,需要对其作出一定的限制。这种限制体现在,一是不得违背“禁止反悔”原则,即不能将现有技术作为专利技术等同物看待;二是只能对技术特征作等同判定,不能就整个技术方案作等同判定。
所谓“禁止反悔”原则,是指在专利局审查专利申请时,如果审查员认为申请不符合授予专利权条件时,即书面通知申请人,要求其陈述意见,申请人对其发明与现有技术具体划界所陈述的意见,一旦被专利局接受并以此授权后则不能再反悔。也就是说,在侵权诉讼中,专利权人不能把自己已放弃的技术特征作为其专利等同物,进而主张他人侵权。因此,人民法院适用“等同判断”原则审判专利侵权案件时,引入“禁止反悔”原则是十分必要的,这有利于客观地评价技术方案,避免扩大专利技术等同物范围而产生不公正的后果。由此还可得到一个启示,作为与专利等同的技术应是在专利申请后产生的,在专利申请日前存在的技术是现有技术,不能作为专利技术等同物看待。目前我国很多专利都是在现有技术基础上作出的发明创造,如果将专利等同于现有技术,则专利的创造性也就不存在了,再以保护专利之名予以保护显然违反公平原则,也不利于科学技术的发展。所以,人民法院对于当事人推翻在申请专利时明确承认的做法不应支持,对于当事人在侵权诉讼中认为与现有技术等同的主张也不应支持。
此外,人民法院在审判专利侵权案件时,应注意只能对技术特征作等同判定而不应就整个技术方案作等同判定,也就是说,当技术特征对比时发现存在多处差异,而仍以功能效果相同或相近就认为二技术方案等同,这样的推理方式是不妥当的。之所以不能这样判定,是因为将多处技术特征不同的两个技术方案作为等同物看待,可能涉及改变专利权利要求的范围,这既不符合等同判定的前提条件,也不是人民法院审理专利侵权案件的职权范围。根据我国《专利法实施细则》的规定,一项专利是由独立权利要求和从属权利要求组成的技术方案,独立权利要求记载为达到发明目的的若干必要技术特征,从属权利要求是进一步的限定的技术特征,这些就是专利的权利要求范围。如果在适用“等同判定”原则时,不具体分析每个技术特征而笼统地认为此技术方案等同于彼技术方案,就使得专利的原权利要求范围出现变化,混淆了专利与现有技术或他人发明创造的界限,因而是不妥当的。往往技术鉴定中,不少技术人员并不注意专利的特点,只考虑技术方案的功能、效果异同,而对技术特征存在的差别仅以无实质性区别为由忽视或视而不见。有时,恰恰就是这些差别是构成专利的必要条件,不注意这些差别作出的等同判定结果显然是偏面的,如果法官依赖这种结论作出判决同样也是不公正的。
在一件涉及化学催化剂生产方法专利侵权案中,对如何适用“禁止反悔”原则及如何把握等同判定对象产生争议,其中的问题值得研究。
按照原告专利权利要求书的内容,其催化剂的生产方法有五个步骤,(1)将两种原料投入压力釜内,升温至60-100℃,压力为0.5-2.0Mpa,反应时间为4-6小时,生成一种组合物;(2)将压力釜内反应物投入常压釜内,升温至100℃,脱水;(3)向常压釜内滴加二亚乙基三胺,升温至120-160℃,充分反应3-6小时后生成该催化剂粗产品和副产物及少量的水;(4)将上述反应液投入蒸馏釜内,加热至100℃,脱水;(5)继续加热至160-190℃,通过冷凝装置回收该催化剂精产品,剩下的为副产物。被告提供的产生方法是:(1)将两种原料投入压力釜,升温至100-130℃,压力0.2-1.2MPa,反应3.5小时,冷却至60℃,在0.8MPa将料压出;(2)压出的料抽入脱水釜,先在102-130℃常压下脱水,再减压脱水,生成固体物;(3)将三乙烯四胺直接抽入固体物中,升温至160-170℃,反应7小时,冷却至100℃(95-105℃)分离并抽出粗产品;(4)粗产品抽入蒸馏釜内,升温至105-130℃脱水;(5)190-198℃收集该催化剂成品。
鉴于该产品是老产品,国内外生产同类产品的厂家也较多,但基本的原料和生产步骤大致相同,唯有反应过程中的时间、压力、温度以及添加剂有变化,因此,在该专利审查过程中,审查员第一次审查意见认为,将“两种原料反应得到到一种组合物并脱水和该组合物与三亚乙基四胺反应、脱水、蒸馏得到产物”,属于现有技术。于是,原告答复称,“两种原料反应时的温度、压力是申请人经过多次失败找到的最佳点”,而与组合物反应 “美国专利采用三亚乙基四胺,本发明采用的是二亚乙基三胺”,故最终专利申请得到授权。但在专利侵权诉讼中,原告则提出相反的意见,称反应时的压力、温度并不重要,两种添加剂也是一类物品,因此,被告生产方法与专利方法是等同的。个别专家作出的咨询意见中,也认为二者工艺路线基本相同,时间、压力、温度以及添加剂有变化但无实质性区别。
其实,对该案的等同判定时,注意适用“禁止反悔”原则以及具体分析技术特征,问题就可以迎刃而解。
首先,关于化学方法发明专利,依照《审查指南》的规定,其权利要求的技术特征可以包括用工艺、物质以及设备来进行限定。工艺特征与物质特征,包括工艺步骤(或反应步骤)和工艺条件,如温度、压力、时间、各工艺步骤中所需的催化剂等,还有使用化学原料化学成分、化学结构式、理化特性参数等。④ 因此,本案涉及的专利其权利要求书中,对工艺步骤、工艺条件以及原料选用等作出的限定,是该专利技术方案能否成立的关键所在,并不像原告所称的不重要,也不像专家咨询意见所说的无实质区别。
具体到每个技术特征,两个技术方案也存在多处明显差异。步骤(1),二者投入原料相同,但反应温度及反应时间上有差异。由于审查员认为两种原料反应得到组合物是现有技术,原告在答复时称,反应时的温度、压力是申请人经过多次试验取得的最佳点,因此,原告已将其专利与现有技术划界点设定于该特征的温度、压力上,不考虑这些具体限定,认为二者等同的观点不能成立。步骤(2),审查员也曾认为“脱水”属现有技术,但原告以其脱水温度有新颖性坚持,原告称脱水而非具体温度是专利保护的技术特征,同样违背其申请专利时的陈述。步骤(3),二者使用的添加剂不同。原告认为等同的观点,再一次推翻了其在专利申请时的陈述。步骤(4)和(5),二者均涉及控制温度差异。如前所述,审查员审查意见中提到,其反应步骤属现有技术,原告则以其添加剂不同且反应温度的差异认为有新颖性。现原告强调温度并不重要,步骤相同就属等同,显然违反“禁止反悔”原则。
从上述分析可见,尽管二种方法都能生产出同样的产品,但其生产方法的具体步骤及工艺条件存在多处差异。因此,忽视这些差异,以都能生产出同样的产品就认为二个技术方案等同是不妥当的。其原因就是,专利权人不能将其在专利申请时已经放弃的内容再捡回来,同样,只考虑功能效果,不考虑具体特征的差异,可能改变所授权专利原来的权利要求范围,甚至把现有技术甚至他人的发明创造都视为专利的等同物,显然这对社会公众是不公平的。


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①杨金琪:《专利、商标、技术合同疑难案例评析》P115。
②程永顺:《从一起专利侵权案件看“多余指定原则”和“等同原则”的适用》(《人民司法》1996年第6期)。
③《审查指南》第二部分第四章P37-38。
④《审查指南》第二部分第十章P110-111。