浅析行政不作为案件举证责任的分配/占国华

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 07:00:12   浏览:9462   来源:法律资料网
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  摘要:行政不作为是指行政机关在法定期限或合理的期间内未履行其法定职责,对行政相对人不给予答复或未作出任何行为。我国《行政诉讼法》对于举证责任方面的规定,仅限于行政机关的作为行为,而对于行政机关的不作为行为法律没有明确规定,这就给人民法院审理行政不作为案件带来了很多困惑。

  关键词:行政不作为  举证责任  分配


  所谓举证责任是指承担证明责任的当事人提供和运用证据,支持自己的主张,证明自己的主张是成立的,否则将承担败诉的不利后果。在诉讼中,当事人都会向法庭提交各种证据,以支持自己的主张,承担举证责任的当事人如果不能证明自己所主张的事实,而对方当事人所主张的事实即使没有达到确信程度,只要能阻碍承担举证责任当事人的证明,使案件事实陷入真伪不明的状态,就能达到证明的目的。所以,举证责任总和败诉风险相联系。

  按照行政诉讼举证责任的一般原理,被告对其作出的具体行政行为的合法性负举证责任,必须提供其作出具体行政行为的事实证据和法律依据,以说服法官对被诉具体行政行为的合法性形成确信,否则承担败诉的法律后果。原告不能提供证据证明自己的主张,则承担主张可能不能成立的风险,但不必然败诉。笔者认为,行政机关不作为也是一种具体行政行为,只不过是一种特殊表现形式的具体行政行为。但它既是具体行政行为,对其提起的行政诉讼,就必须遵循行政诉讼的一般举证规则。也就是说,在起诉被告不作为的行政诉讼中,被告对不作为行为的合法性负举证责任。作为被告的行政机关必须提供充分的证据和法律依据以证明其不作为行为的合法性,否则,承担败诉的法律后果。

  近年来,行政相对人起诉行政机关不履行法定职责的行政不作为案件呈上升趋势。审判实践中,对行政不作为案件的举证责任存在两种观点:一种观点认为,原告即行政相对人应负举证责任;另一种观点认为,被告即行政机关仍应负举证责任。笔者认为,不作为之诉举证责任分配是行政审判中的一个热点也是难点问题,没有一个统一的标准,如何合理的分配不作为之诉的举证责任,是一个值得重视也值得思考的重要课题。

  举证责任——行政相对人承担

  (一)对起诉符合法定条件

  《最高人民法院关于执行若干问题的解释》(以下简称《解释》)第二十七第一款规定:“行政相对人对下列事项承担举证责任:(一)证明起诉符合法定条件,但行政机关认为行政相对人起诉超过起诉期限的除外”,《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》(以下简称《证据规定》)第四条第一款规定:“公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时,应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料”,都是针对《行政诉讼法》第四十一条:“提起诉讼应当符合下列条件:(一)行政相对人是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织;(二)有明确的行政机关;(三)有具体的诉讼请求和事实根据;(四)属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖”的规定,而进一步明确、细化了行政相对人的举证责任。笔者认为,在起诉行政机关不作为案件的诉讼中,行政相对人首先应围绕证明行政机关存在拒绝履行、不予答复或拖延履行等属于行政不作为的事实以及不作为行为与其有法律上的利害关系提供基本证据。起诉是行政相对人的权利,证明起诉符合受理条件就是行政相对人的法定义务。是否符合受理条件,则由人民法院审查决定。

  1、证明其与行政机关的不作为行为之间存在法律上的利害关系和不作为行为存在的事实。具体体现为以下几个方面:

  (1)根据《解释》第十二条的规定,行政相对人起诉时就要对证明其与行政机关被诉不作为行为具有法律的利害关系负有举证责任。(2)行政相对人必须提供证据证明其已向行政机关提出了申请,行政机关在法定的期限内没有作为。(3)证明起诉符合起诉期限的规定。行政相对人要提供行政机关接到申请的时间证据,对未告知诉权或起诉期限致使行政相对人逾期向人民法院起诉的,就提供其实际知道诉权和起诉期限的日期证明,并同时证明其起诉未超过二年(最长)的起诉期限。

  2、在以不作为对其造成权利损害要求行政赔偿诉讼中,证明因受被诉具体行政不作为而遭受具体的损失。

  行政相对人因行政不作为造成其合法权益的损失,可以依法提起行政赔偿诉讼。《证据规定》在第五条明确规定:“在行政赔偿诉讼中,行政相对人应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”,因此,无论是行政相对人单独提起行政赔偿诉讼,还是一并提起行政赔偿诉讼,行政相对人都要对因受被诉具体行政行为侵害而遭受损失的事实承担举证责任。

  (二)对能否启动行政程序,对其提出申请或发生某种法定事由的事实

  《证据规定》第四条第二款明确规定:“在起诉行政机关不作为的案件中,行政相对人应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。但有下列情形的除外:(一)行政机关依职权应主动履行法定职责的,(二)行政相对人因行政机关受理申请的登记制度不完备等正当理由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的”。该条明确规定了行政相对人在起诉行政机关不作为的案件中,应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料并对此负举证责任,同时规定了行政相对人对举证免责的法定情况。该条比《解释》第二十七条:“在起诉行政机关不作为的案件中,证明向行政机关提出申请的事实的举证责任应当由行政相对人承担”的规定更加详细、合理。

  行政行为有依申请的行政行为和依职权的行政行为。依申请的行政行为又称被动性、消极性行政行为,是指行政行为只有在相对人申请的条件下方能作出。一般要求行政相对人以法定的形式,遵循法定程序提出申请,更要求行政主体在法定期限内,以法定的方式、程序作出准许、认可、确定等决定,必要时还要求权利告知或者理由说明等。例如:婚姻登记管理行为,只有行政相对人申请登记结婚或离婚,行政机关就应该、也才能依申请及时予以处理,否则即构成不作为。

  本文中还要值得一提的是依职权的行政行为,又称针对性、积极性行政行为,是指依据行政机关所具有的法定行政职权,不需要行政相对人的申请即可作出的行政行为。只要某种法定的事由发生,行政机关就具有相应的作为义务而应(主动)为之,否则即构成行政不作为。例如:某些行政处罚行为,只要行政相对人有违反行政管理秩序的行为,行政机关就应该依职权及时实施行政处罚,如行政机关不及时处理即构成不作为。

  值得注意的是,在审判实践中,行政机关常常以未发生引起其作为义务的某种法定事由为借口不予作为,对此,如由行政机关承担举证责任,是很难提出证据证明没有发生的事实,以由行政相对人对存在某种法定事由的事实承担举证责任更为适宜,这与依申请不作为案件的行政相对人以上举证范围是不相一致的。

  举证责任——行政机关承担

  (一)被告在行政管理中的地位决定其应承担举证责任

  在行政管理活动中,行政机关处于管理者的地位,而行政相对人却始终处于被管理地位,行政机关所作的具体行政为完全是按照自己的意志做出的,无需经行政相对人的同意。基于行政机关的特殊地位,法律规定了在行政诉讼中被告负有举证责任,这是“谁主张、谁举证”的举证规则在行政诉讼中的充分体现。《行政诉讼法》第三十二条规定:“被告对做出的具体行政行为负有举证责任,应当提供做出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”这是我国行政诉讼被告负举证责任的法律规定,行政诉讼的举证责任,是指被告行政机关依法负担对其所作的具体行政行为的证明责任,被告没有按照法律规定履行举证责任将引起败诉的法律后果。被告做出具体行政行为是行使国家权力的结果,其行为必须以事实为根据、以法律为准绳,先取证后裁决的行政程序规则,决定了被告在做出具体行政行为之前应当取得充分的事实依据和法律依据,做出具体行政行为时公正、合法,保证所用证据符合法定证明标准,否则必然是违反法定行政程序,其所作具体行政行为将被依法撤销。同时由于作为被告的行政机关始终处于主动地位,具有主动执法的权力,而原告所处的被动地位也决定了原告对被诉具体行政行为无法承担举证责任,因此我因法律把定举证责任分担给了被告行政机关。

  (二)对行政相对人起诉未到法定起诉期限或者已超过法定期限

  《证据规定》第四条第三款规定:“行政机关认为行政相对人起诉超过法定期限的,由行政机关承担举证责任。”,《解释》第三十九条规定“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责,行政机关在接到申请之日起60日内不履行的,公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼,人民法院应当依法受理。法律、法规、规章和其他规范性文件对行政机关履行职责的期限另有规定的,从其规定。公民、法人或者其他组织在紧急情况下请求行政机关履行保护其人身权、财产权的法定职责,行政机关不履行的,起诉期间不受前款规定的限制”。行政机关应当对其接到申请时间、立案时间、告知诉权或起诉期限等事实举证,以证明行政相对人的起诉未到(已超过)法定起诉期限,如行政相对人已向复议机关提出了复议申请,复议机关在接到申请后60日内未答复,行政相对人则可在60日后起诉。至于60日期满后多少日内可起诉,如果复议机关告知了诉权或起诉期限,则在15日内起诉,如果没有告诉诉权或起诉期限,则适用最长不超过二年的起诉期限规定。如果在60日内起诉(一般情况)、或者在告知的起诉期限后、或者在二年后(在没有告诉诉权或起诉期限情况下)后起诉的,人民法院就应不予受理或驳回起诉。

  (三)对行政机关的法定职责范围及是否具有作为义务承担举证责任

  行政不作为的关键在于行政机关应该为而不为之,其构成必须以行政主体具有应当作为的法定义务(法定行政管理职能)为前提,而法定义务来自法律、法规、规章以及其他规范性文件的规定。在审判实践中,相当一部分行政机关以其不具备被诉的法定义务为由予以抗辩,对此,如由行政相对人承担举证责任,将面临举证不能,因为他们大多处于相对劣势地位,经济能力、文化水平、法律知识相对有限,文件资料缺乏,不一定全面了解行政机关的职权范围。而行政机关处于相对优势地位,掌握和控制有关规范性文件,了解本部门的职权范围,由行政机关对此承担举证责任可以实现诉讼的真正平等。具体来说:

  1、行政相对人申请的事项不存在或不属于其职权范围。行政机关可以从以下两个方面进行举证:一是提供相关证据,证明行政相对人申请的事项不存在;二是提供法律依据,证明自己的职权范围不包括行政相对人申请处理的事项,行政相对人申请的事项是其他行政机关的职权范围。例如:行政相对人到公安机关登记结婚,到乡镇人民政府办理户籍登记等等。
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西宁市城市房地产交易管理条例

青海省西宁市人大常委会


西宁市城市房地产交易管理条例

(2010年10月29日西宁市第十四届人民代表大会常务委员会第三十次会议通过 2011年3月30日青海省第十一届
人民代表大会常务委员会第二十二次会议批准)


第一章 总则


  第一条 为了加强城市房地产交易管理,规范房地产交易行为,维护房地产交易市场秩序,保障房地产交易当事人的合法权益,根据《中华人民共和国城市房地产管理法》等有关法律、法规,结合本市实际,制定本条例。
  第二条 本市行政区域内国有土地上房地产转让、中介服务及相关管理活动,适用本条例。
  第三条 房地产交易应当遵循合法、自愿、公平和诚实信用的原则。
  第四条 市房产管理部门是本市房地产交易的行政主管部门,负责本市行政区域内的房地产交易监督管理工作,其所属的房地产交易管理机构,负责市辖区内房地产交易的具体管理工作。
  县房产管理部门是本行政区域内房地产交易的行政主管部门,负责本行政区域内的房地产交易监督管理工作。
  国土、规划、建设、财政、工商、价格、税务等部门应当按照各自职责协助做好房地产交易相关管理工作。
  第五条 本市房地产交易实行信息化管理制度。市房地产交易行政主管部门应当建立全市统一的房地产交易网络管理系统,实施房地产交易网上管理,向社会提供公开透明、安全高效的服务。
  第六条 本市实行商品房预售资金和存量房交易资金监管制度。
  商品房预售资金和存量房交易资金监管,遵循专款专户、专款专用的原则。资金监管的具体办法由市人民政府规定。
  第七条 房地产行业组织应当加强行业自律,规范执业行为,培训从业人员,提高房地产行业服务水平,促进房地产业健康发展。
  第八条 房地产交易当事人应当遵守法律和行政法规,依法纳税。房地产交易当事人的合法权益受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。
  
第二章 房地产转让
  第九条 本条例所称房地产转让,是指房地产权利人依法将其房屋所有权转移给他人的行为。房地产转让主要包括下列方式:
  (一)买卖;
  (二)赠与;
  (三)交换;
  (四)作价入股或者作为合作条件与他人成立法人或者其他组织,使房屋权属发生转移的;
  (五)法人或者其他组织因设立、分立、合并、被收购或者兼并等情形,使房屋权属发生转移的;
  (六)抵偿债务的;
  (七)法律、法规规定的其他方式。
  房地产转让时,房屋所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让。
  第十条 有下列情形之一的房地产,不得转让:
  (一)权属未进行登记的;
  (二)权属有争议的;
  (三)未取得商品房预售许可证或者未进行商品房销售备案的;
  (四)土地使用权被依法收回的;
  (五)共有房地产,未经其他共有人书面同意的;
  (六)已作他项权登记,未经他项权人书面同意的;
  (七)司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的;
  (八)法律、法规规定禁止转让的其他情形。
  第十一条 房屋分割转让的,其土地使用权按照相应比例同时转让。
  建筑设计为独立成套的住宅房屋,不得分割转让。
  建筑设计为非住宅的房屋,未经规划、建设、消防等部门批准分割的,不得分割转让。
  第十二条 房地产转让,转让人应当如实告知受让人所转让房地产的权属、抵押、租赁等相关情况。
  第十三条 房地产转让,当事人应当签订书面合同。房地产转让人和受让人应当在签订转让合同或者取得与转让有关的法律文件生效后90日内,向房地产交易行政主管部门申请办理房屋权属转移登记。
  第十四条 房地产交易行政主管部门应当自受理之日起30日内作出书面决定,对符合国家和本条例规定的,应当予以办理房屋权属转移登记,不符合规定的,应当作出不予办理的书面决定并说明理由。
  第十五条 房地产转让当事人办理房地产交易相关手续,应当如实向房地产交易行政主管部门提交有关材料,并对所提供材料的真实性负责。
  第十六条 房地产转让实行成交价格申报制度。房地产转让当事人在办理权属转移登记时应当如实申报房地产交易价格,并依法缴纳税费。
  第十七条 商品房预售实行许可制度。房地产开发企业应当将待售商品房信息输入房地产交易行政主管部门建立的网上交易管理系统,取得房地产交易行政主管部门核发的商品房预售许可证后,方可销售。房地产交易行政主管部门应当将核发预售许可证的情况予以公布。
  第十八条 房地产开发企业应当按照商品房预售许可证核准的内容预售商品房。预售时,房地产开发企业应当向预购人出示商品房预售许可证。
  任何单位和个人不得伪造、涂改、租借、转让、冒用商品房预售许可证。
  第十九条 房地产开发企业应当在签订预售合同之日起30日内持商品房买卖合同,向房地产交易行政主管部门办理登记备案手续。
  第二十条 销售商品房,房地产开发企业应当通过房地产交易行政主管部门建立的网上交易管理系统签订商品房买卖合同或者认购书,保证销售信息的公开、透明。
第二十一条 房地产开发企业不得有下列销(预)售行为:
(一)未办理新建商品房销售备案或者未取得预售许可证,以认购、认订、登记、选号、收取预定款性质费用等各种形式变相销(预)售商品房;
  (二)未办理初始登记,采取售后包租或者变相售后包租方式销售;
  (三)返本销售或者变相返本销售;
  (四)发布虚假新建商品房已售、待售信息。
   
第三章 中介服务机构
  第二十二条 本条例所称房地产中介服务,是指从事房地产咨询、价格评估、经纪等活动的总称。
  房地产中介服务机构包括房地产咨询机构、房地产价格评估机构、房地产经纪机构等。
  第二十三条 从事房地产中介服务业务,应当依法设立具有独立法人资格的房地产中介服务机构,取得企业法人营业执照。
  房地产中介服务机构设立分支机构,应当在分支机构经营地依法登记。
  第二十四条 设立房地产中介服务机构应当具备下列条件:
  (一)有自己的名称和组织机构;
  (二)有固定的服务场所;
(三)有3万元以上的注册资本;
  (四)从事房地产咨询业务的,具有房地产及相关专业中等以上学历、初级以上专业技术职称人员须占总人数的50%以上;从事房地产评估业务的,须有规定数量的房地产估价师;从事房地产经纪业务的,须有规定数量的房地产经纪人;
(五)法律、法规规定的其他条件。
  第二十五条 房地产中介服务机构及其分支机构应当在领取营业执照后30日内,到房地产交易行政主管部门备案。备案时应当提交以下材料:
  (一)工商营业执照副本;
  (二)设立时注册资本的验资证明;
  (三)有固定服务场所的证明;
  (四)房地产从业人员的资格证书和聘用合同;
  (五)法律、法规规定的其他条件。
  第二十六条 房地产交易行政主管部门应当自收到房地产中介服务机构备案材料之日起10个工作日内出具备案证明,并将备案情况向社会公布。
  第二十七条 房地产中介服务机构及其分支机构的名称、地址、服务内容和服务人员等事项发生变更的,应当自变更之日起30日内到房地产交易行政主管部门办理变更备案。
  第二十八条 房地产中介服务人员,应当按照国家有关规定参加房地产中介服务执业资格考试,取得相应的房地产中介服务执业资格证书。
  第二十九条 房地产中介服务机构及其分支机构应当在经营场所公示下列事项:
  (一)营业执照;
  (二)资质证书、备案证明;
  (三)服务内容、范围和收费标准;
  (四)执业人员基本信息情况;
  (五)监督投诉机构的电话和地址。
  第三十条 房地产中介服务机构应当提供真实、准确的信息和安全、便捷的服务。
  接受房地产中介服务的当事人依照法律、法规规定和合同约定享有权利、承担义务。
  第三十一条 房地产中介服务机构接受委托人委托,提供房地产中介服务的,双方应当签订委托合同。
  第三十二条 委托人委托房地产中介服务机构提供服务的,应当向房地产中介服务机构提供所委托房地产的所有权、抵押、使用现状等真实情况。房地产中介服务机构需要对所委托的房地产进行实地勘察的,委托人应当予以配合。
  第三十三条 房地产中介服务机构及其服务人员在经营活动中应当履行下列义务:
   (一)遵守有关法律、法规;
(二)按照核准的业务范围从事经营活动;
(三)按照规定标准收费;
(四)接受房地产交易行政主管部门及其他有关部门的指导和监督检查。
  第三十四条 房地产中介服务机构及其服务人员在房地产中介服务活动中不得有下列行为:
  (一)伪造、涂改、转让、租借中介服务资质证书、备案证明、注册执业证书、执业专用章;
  (二)向委托人隐瞒房地产成交价格,获取非法交易差价;
  (三)在代理房地产交易过程中,收取房款或者房地产交易的押金、保证金、定金,扣留委托人有效证件、房地产权属证书;
  (四)在两个以上房地产中介服务机构注册执业;
  (五)发布房地产交易信息未注明房地产咨询、经纪机构名称;
  (六)发布虚假房地产广告和信息;
  (七)冒用客户的名义签订房地产交易合同或者委托代理合同;
  (八)违反规定收取中介服务费用;
  (九)法律、法规规定不得从事的其他行为。
        
第四章 法律责任
第三十五条 违反本条例规定,法律、法规已有处罚规定的,从其规定。
  第三十六条 违反本条例第十五条规定,房地产转让当事人办理房地产交易相关手续时,提交错误、虚假的材料,给他人造成损害的,应当承担相应的法律责任。
  第三十七条 违反本条例第十八条规定,伪造、涂改、租借、转让、冒用商品房预售许可证的,由房地产交易行政主管部门依法收缴,并处以1万元以上3万元以下的罚款;情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第三十八条 违反本条例第十九条规定的,由房地产交易行政主管部门责令限期补办登记备案手续,并处以每套房屋1万元的罚款;逾期仍未补办的,每套房屋处以3万元的罚款;给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。
  第三十九条 违反本条例第二十一条规定情形之一的,由房地产交易行政主管部门责令停止销(预)售活动,并处以每套房屋3万元以上5万元以下的罚款。
  第四十条 违反本条例第二十五条、第二十七条规定,房地产中介服务机构未经备案或者未办理变更备案从事房地产中介业务的,由房地产交易行政主管部门责令限期改正,并处以1万元以上3万元以下的罚款。
  第四十一条 违反本条例第二十八条规定,房地产中介服务人员未取得相应的房地产中介服务执业资格,擅自从事房地产中介服务业务的,由房地产交易行政主管部门责令限期改正,并处以5000元以上1万元以下的罚款。
  第四十二条 违反本条例第三十四条第(一)项、第(四)项、第(五)项、第(八)项规定的,由房地产交易行政主管部门责令限期改正,并处以5000元以上1万元以下的罚款。违反本条例第三十四条第(二)项、第(三)项、第(六)项、第(七)项规定的,由房地产交易行政主管部门,责令限期改正,没收违法所得,并处以1万元以上3万元以下的罚款。
  第四十三条 房地产交易行政主管部门及其工作人员有下列行为之一的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)不履行监督管理职责,或者发现违法行为不依法查处的;
  (二)不按规定期限办理有关转移登记手续的;
  (三)利用职务之便,索取、收受他人财物或者谋取其他利益的;
  (四)其他滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的行为。

第五章 附则
  第四十四条 市房地产交易行政主管部门可以根据法律、法规的规定拟订房地产买卖和商品房预售的合同示范文本。
  第四十五条 本条例的具体应用问题由西宁市人民政府负责解释。
  第四十六条 本条例自2011年 6 月 1 日起施行。


国家税务总局关于外商投资企业屠宰税下放地方管理问题的通知

国家税务总局


国家税务总局关于外商投资企业屠宰税下放地方管理问题的通知
国税发[1994]85号

1994-03-29国家税务总局


各省、自治区、直辖市税务局,各计划单列市税务局:
  近来各地税务部门询问对外商投资企业和外国企业如何征收屠宰税问题。根据国务院国发[1994]7号《关于取消集市交易税牲畜交易税烧油特别税奖金税工资调节税和将屠宰税筵席税下放给地方管理的通知》规定,屠宰税已经下放给地方管理。总局认为:屠宰税下放各地管理后,各地制定的屠宰税具体征收办法,也应适用于外商投资企业和外国企业。



国家税务总局

一九九四年三月二十九日