巨额财产来源不明罪的法定刑分析

陈秀英 郭亚*
（中国政法大学研究生院　北京　１０００８８）


[摘要]对巨额财产来源不明罪的法定刑，学界与实务界多有责难，普遍认为该罪的法定刑设置偏低，，不仅有违罪刑相适应原则，也影响立法目的的实现。本文从刑法规范、立法价值、社会反映三个角度对该罪的法定刑进行了分析，作为对“偏低”论的一个回应。
[关键词]巨额财产来源不明罪 财产申报 立法价值

刑法第395条第1款规定：（巨额财产来源不明罪）处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。巨额财产来源不明罪的法定刑是学界讨论的热点问题之一，也是该罪在社会上争论不止的问题之一。许多学者指出，该罪的法定刑仅处五年以下有期徒刑失之过轻，应当加重惩罚力度，提高量刑幅度，并指出，该罪的法定刑偏低，已经成为该罪饱受诟病的主要原因，并将其置于尴尬处境。
一、学界的责难
对巨额财产来源不明罪法定刑的指责主要基于以下理由：
1、巨额财产来源不明罪与贪污、贿赂罪等同类犯罪相比，刑罚差距巨大，显示公平。巨额财产来源不明罪被刑法归类于贪贿类犯罪，其犯罪构成及社会危害性与贪污、贿赂罪有许多一致的地方，但刑罚区别很大。其他贪贿类犯罪的刑种丰富，量刑幅度较大，有的甚至可以处以无期徒刑或者死刑，但巨额财产来源不明罪最高却只能判处五年有期徒刑，显然有失公平。
2、对该罪的处罚没能实现立法本旨。刑法之所以设立巨额财产来源不明罪，就是为了解决实践中出现的“巨额财产”问题，使犯罪分子难逃法律的制裁。但是，十几年的司法实践表明，此法条的确定，不仅没能遏制“巨额财产”现象的出现，反而因该法条量刑的宽缓，使得大多数构成巨额财产来源不明罪的犯罪分子，实际并未真正承担所犯的巨额财产来源不明罪的刑罚处罚，却给其极可能是贪贿所得的财产找到了一个“法律承认的归宿”，没能实现惩戒、预防犯罪的目的，违背了立法本旨。[1]
3、巨额财产来源不明罪的法定刑与贪污、受贿罪的法定刑相比，明显偏低，悬殊太大。这种轻重过于悬殊的法定刑，在司法实践中会不可避免地引发两个问题：一是导致行为人避重就轻，拒不交待贪污、受贿等严重的犯罪行为，而乐得被定一个巨额财产来源不明罪；二是导致一些司法人员为包庇个别有权势的犯罪人，而故意不将贪污、受贿的犯罪追查到底，或者将贪污、受贿所得故意记在巨额财产来源不明罪的帐上，从而达到保护犯罪人的目的。由此可见，由于该罪的法定刑偏低，不但不能起到遏制腐败的作用，反而起到了保护腐败的作用。[3]
二、提出的完善措施
学界针对巨额财产来源不明罪法定刑存在的问题，提出很多具体的完善措施，归纳来看，主要有以下几种：
1、为避免该罪的法定刑带来的弊端，认为应适当提高本罪的法定刑。有人认为可设置为：“差额巨大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上有期徒刑。”[1]；也有人认为至少应当把最高法定刑提高到15年有期徒刑。[3]
2、有论者认为随着实践的深入，巨额财产来源不明罪的五年最高刑明显滞后，不能体现罪罚相当的原则，已不适应严厉惩治腐败的需要，不利于威慑日益严重的贪污腐败行为。由此，建议尽快刑法中关于该罪的规定，将来源不明的巨额财产划分为若干档次，分档量刑，数额特别巨大的处以死刑。[2]
3、主张将国家工作人员来源不明的巨额财产以贪污罪或者受贿罪论处。理由是：将巨额财产来源不明罪的法定刑提高到15年有期徒刑或者无期徒刑仍与贪污罪、受贿罪的法定刑相差悬殊，起不到罚当其罪的作用；推定为贪污罪或者贿赂罪避免了因人为原因将贪污、受贿降格为巨额财产来源不明罪，从而重罪轻判的情况；推定为贪污罪或者贿赂罪并不会冤枉行为人，不会造成轻罪重判，因为如果行为人的财产不是通过贪污、受贿所得，他完全可以讲清财产的真实来源，也就是说，主动权是在行为人自己的手中，是行为人自己选择的结果；将来源不明的财产推定为贪污、受贿在国外已存在立法例。[3]
三、巨额财产来源不明罪法定刑的规范分析
1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中对该罪的法定刑规定为：“处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处没收其财产的差额部分。”1997年刑法修改时，将其改为：“处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”
这次修改，主要变动体现在两个地方，第一，对财产差额的部分不是采取“没收”的方式，即不再适用没收财产的附加刑，而是对其进行收缴。第二，原来可以“并处或者单处”附加刑，即有的情况下可以对被告人单处没收财产，而不再判处主刑，修改后，则只能适用主刑，相当于提高了刑罚幅度。
这样的修改是必要的。没收财产，作为一种附加刑，是指将被告人所有财产的一部或者全部强制无偿地收归国有的刑罚方法。针对的对象是被告人所有的财产，即被告人个人享有所有权的合法财产，它不是犯罪所得，也没有用于犯罪活动，这些财产和犯罪并无任何牵连。之所以将其予以没收，是对行为人再犯资格从财产上一种限制或者剥夺，从而以达到制裁和预防的刑罚目的。
追缴违法所得，是刑罚以外的对被告人通过犯罪或者其他违法活动获取的财产一种收缴的处理方式。它所针对的对象，不是行为人合法所有的财产，而是通过犯罪或者其他违法活动获取的财产，与违法行为具有因果联系，理应予以收缴。刑法第64条对此有专门的规定。
在巨额财产来源不明罪中，行为人对差额巨大的财产不能说明真实来源，以非法所得论。既然以非法所得论，那么就不存在没收合法财产的问题。因此，对差额巨大财产的正确处理方式，应当予以收缴，而不是没收。
对该罪的法定刑中“财产的差额部分予以追缴”是否应当保留？有论者提出不应当保留。理由：一是追缴本身本身什么法定刑，在法条中在法定刑部分和五年以下有期徒刑或者拘役等法定刑并列写在一起，给人一种将追缴当作法定刑的错觉。综观我国刑法其他罪名，都没有在法条法定刑部分写进追缴违法所得、没收违禁品等法定刑以外的处理方法，二是给人一种没有必要的重复感。既然法律有明文规定应看作是违法所得，那么根据刑法第64条的规定予以追缴是必然的，还需要在法定刑部分再加以说明吗？是否有画蛇添足之嫌呢？[1]
我们认为，在现有规定下，对“财产的差额部分予以追缴”可以保留。首先应当明确，它并不是法定刑的组成部分，而是对犯罪所得的一种具体处理方式，在讨论的时候，不应当把它作为法定刑看待。在明确了没收财产等财产刑和追缴违法所得的界限后，不会给人“追缴”也是法定刑的错觉。
诚然，刑法第64条已经对违法所得作出了处理规定，对于分则中的各个罪名均应适用。但巨额财产来源不明罪和其他犯罪行为并不完全一样，其他犯罪所获得的财物，都是通过具体、明确的犯罪手段得到的，司法机关有充分的证据予以证明。而巨额财产来源不明罪中的“差额财产”和其他犯罪所得并不完全等同，它是“以非法所得论”。所谓“以……论”，意指将本不是某一事物的另一事物当作该事物来看待。对于差额财产，司法机关并没有充分证据证明就是通过犯罪手段得来的，将其作为非法所得看待，是司法机关推定的结果，推定虽然有盖然性作基础，但并不能排除合法性的可能。从这个意义上说，认定这部分财产属于非法所得，确实有点底气不足。法条保留这种规定，是针对这种“非法所得”与一般的非法所得之间的差别，而强调这种非法所得也应该予以追缴。可以说是犯罪构成要件的独特性，决定了这部分内容的保留。
另外还有一个问题值得讨论，在什么情况下应当追缴行为人的差额财产？有学者认为，只要有差额就应当追缴。不论如何处理案件，都应当对犯罪分子的财产的“差额部分”予以没收，决不能让犯罪分子在经济上占便宜。[1]也有论者认为，只有被告人的行为构成犯罪时才能追缴其财产的差额部分。[2]
对差额财产的追缴有一个前提，即这部分财产必须是违法所得。根据刑法第395条的规定，并不是所有的差额财产必然都是非法所得，差额财产以非法所得论是有条件的。只有差额巨大，司法机关才可以责令行为人说明来源，只有行为人没有说明真实来源，财产才以非法所得论。如果没有达到司法解释规定的30万元，司法机关就不能责令行为人说明，也就不存在非法所得问题，当然也不能追缴。当然，我们所讨论的追缴是专指的司法机关的追缴，并不是行政机关的处理措施。按照国务院《国家行政机关工作人员贪污贿赂行政处分暂行规定》和1989年监察部《国家行政机关工作人员贪污贿赂行政处分暂行规定实施细则》的规定，低于2000元的差额部分连非法所得都算不上，更谈不上追缴问题。因此，只有达到差额巨大的标准后，司法机关才能对该部分财产予以追缴。
四、巨额财产来源不明罪法定刑的价值分析
巨额财产来源不明罪的法定刑是否偏低，这是对该罪争论较多的一个问题。巨额财产来源不明罪属于贪污贿赂罪，比起该类犯罪中的其他罪名，它的法定刑确实不算高，但这种法定刑对该罪来说是否是适宜的，才是我们真正所要关注的。我们认为，最高法定刑为五年有期徒刑对巨额财产来源不明罪来说是合适，并不是过低。
一种犯罪应该配之怎样的法定刑，所遵循的原则就是罪刑相适应原则，或者称为罪刑均衡原则。
罪刑相适应原则的理论基础主要有两种学说，一是报应主义，一是功利主义，这两种观点从各自的前提出发得出了罪刑相适应的结论，但内容却相差甚远。报应主义认为，刑罚是对犯罪的一种回报，因此，刑罚的质和量完全以犯罪为转移，即犯罪对社会所造成的损害应当成为刑罚的尺度。功利主义又可分为规范功利主义和行为功利主义，无论规范功利主义还是行为功利主义他们都强调对犯罪的社会预防，规范功利主义注重刑罚的一般预防效果，行为功利主义注重个别预防效果。报应和功利都有合理性的一面，只强调某一方面，显然有失偏颇。
我国刑法中的罪刑均衡原则，又称为罪责刑相适应原则，即在犯罪与刑罚之间增加了刑事责任的因素，作为连接犯罪与刑罚的中介。虽然学界对刑事责任的认识不同，对犯罪的本质认识不同[1]，但对罪刑相适应原则（罪刑相当原则、罪刑均衡原则、罪责刑相适应原则）的内容理解是趋于一致的，即不仅包含了报应（对犯罪人的惩罚），而且也包含功利（预防）；既要坚持罪刑相当，又要注重行为人的人身危险性坚持刑罚个别化。应受惩罚的行为，而惩罚的是行为人，[2]所以，一个被犯罪化的行为所受到的刑罚，应当与行为对社会造成的危害程度以及行为人的人身危险性程度相适应，具体而言，立法过程中，在确定某一犯罪行为的法定刑时，要和行为的普遍社会危害性以及该行为所反映出来的普遍的人身危险性相适应，选择适当的刑种和刑期幅度；司法过程中，在对实施某一犯罪行为的行为人确定刑罚时，要以该行为具体的社会危害性和行为人具体的人身危险性相适应，选择适当的刑种和刑期。
按照此原则，巨额财产来源不明罪的法定刑应当设置到何种尺度是合适的呢？从该罪的犯罪构成上看，巨额财产来源不明罪是一种推定的犯罪，行为的社会危害性和行为人的人身危险性是建立在盖然性基础之上的，本身就包含了冤枉无辜的可能。“宁要放过一千（犯罪人）也不冤枉一个（无辜者）”和“宁肯冤枉一个（无辜者）不能放过一千（犯罪人）”二者权衡，立法者选择了后者（立法者相当功利色彩的价值立场也折射出我们这个社会的特征）。也许会有人说，这种冤枉无辜可能性是国家为制止犯罪所必然要付出的代价。我们认为，国家的代价可以体现在司法领域，对任何一个犯罪行为的追究，都有可能冤及无辜的危险；但在立法领域，公平应当是首要的价值选择，我们不能以牺牲一个无辜者的个人自由为成本，来换取社会的秩序，特别是在大力倡导保护公民个人人权的时代，刑事法的第一要义是保护人权，然后才是制止犯罪，刑法首先是权利法，其次才是犯罪法。据此，巨额财产来源不明的行为在犯罪化时，已经包含了立法者对此行为的相当严厉的态度，在选择法定刑时，理应以较低的法定刑予以平衡和补救，否则，就可能付出更大、更多的无辜者的自由作为成本。因此，确定最高法定刑为五年有期徒刑对巨额财产来源不明罪来说是合适的，并不是过低。
五、巨额财产来源不明罪法定刑的社会分析
实务界和学界对该罪的法定刑讨论比较热烈，社会舆论和一些学者们反映该罪的法定刑过低，对该罪立法现状不满的呼声也随着反腐败的深入而高涨，称该罪为贪官们的“避风港”。如何看待这种现象？我们认为，巨额财产来源不明罪和贪污罪、受贿罪存在本质的差异，在犯罪构成上有着质与量的不同，它不符合贪污罪、受贿罪的犯罪构成，却期待以惩治贪污、受贿的法定刑来惩罚，显然不合适。要大幅度提高该罪法定刑，甚至认为要适用死刑的措施，一定程度上是人们（包括某些刑法学者和司法机关的工作人员）重刑主义的反映，作为刑法学人，理应对此现象保持一定的警醒。
社会上人们不满的呼声，从另一方面也体现了民众对反腐败的要求。这种不满与其说是对巨额财产来源不明罪一罪的非议，不如说是对整个反腐机制的责难，这不是巨额财产来源不明罪一个法条能够解决的问题，需要对整个反腐败机制进行较大改革，以满足社会的要求。当然，作为反腐败机制中重要内容的巨额财产来源不明罪来说，也应该寻求一个更为合理、更为科学的途径和方式以实现改正的正义。



国务院办公厅


国务院办公厅关于印发全国各地出入境检验检疫机构组建方案的通知
国务院办公厅



中央机构编制委员会办公室、国家出入境检验检疫局拟定的《全国各地出入境检验检疫机构组建方案》已经国务院批准，现印发给你们，请认真贯彻执行。


（1999年5月30日 中央机构编制委员会办公室 国家出入境检验检疫局）


根据国务院决定和《国务院办公厅关于印发国家出入境检验检疫局职能配置内设机构和人员编制规定的通知》（国办发〔1998〕102号）规定，将国务院有关部门原设置在各地的出入境卫生检疫、动植物检疫和进出口商品检验机构（以下简称“三检”机构）合并，组建为设置在
各地的出入境检验检疫机构。各地出入境检验检疫机构分为直属局和分支局，是负责所辖区域出入境卫生检疫、动植物检疫和进出口商品检验的行政执法单位；实行垂直管理的体制，即直属局由国家出入境检验检疫局直接领导，分支局隶属于所在区域的直属局。
一、指导思想
贯彻党中央、国务院关于推进政府机构和行政管理体制改革的要求，按照精简、统一、效能的原则和我国口岸管理体制改革的总体目标，理顺管理体制，调整组织结构，精简人员编制，实行政事分开和政企分开，建立与社会主义市场经济体制相适应的“依法把关、监管有效、方便进出
、管理科学”和适应国际通行规则的出入境检验检疫管理新体制。
二、职能调整
（一）将原“三检”机构承担的职能合并，由新组建的出入境检验检疫机构承担。其中，纯技术、辅助性职能，包括实验室检验检疫技术工作、与国外有关非政府机构的检验检疫合作、研究咨询及检疫风险分析、实验室资格评审、传染病监测体检与国际旅行预防接种、技术开发服务、
机关后勤服务等，由出入境检验检疫机构所属的技术保障等事业单位承担；非法定检验检疫、鉴定和委托检验、鉴定，涉外资产评估，卫生、除害处理等职能，交给社会中介组织或企业承担。
（二）强化出入境检验检疫机构的执法监督职能，切实加强对涉及健康、卫生、安全、环境保护以及与国计民生关系密切的重要对象的监管工作。全面推行“一次报检、一次取样、一次检验检疫、一次卫生除害处理、一次收费、一次签证放行”的管理模式。建立健全风险分析和分类监
管制度，加强前期监管和后续管理，根据疫情、商品质量和企业（货主）的生产经营信誉状况，积极采取以产地检验检疫为主、产地检验检疫与口岸查验相结合，企业（货主）自控和出入境检验检疫机构依法把关相结合的监管办法。
（三）进一步简化口岸通道检疫申报手续和作业程序。重点对来自疫区的人员、交通工具和应检物品进行有效监管；对来自非疫区的人员、交通工具和应检物品进行必要的抽查，不再采取批批检验检疫的做法。
三、主要职责
（一）各出入境检验检疫直属局的主要职责是：
1．贯彻执行出入境卫生检疫、动植物检疫和进出口商品检验的法律、法规和政策规定及工作规程，负责所辖区域的出入境检验检疫、鉴定和监管工作。
2．实施出入境卫生检疫、传染病监测和卫生监督。
3．实施出入境动植物检验检疫和监督管理。
4．实施进出口商品的法定检验和监督管理，负责进出口商品鉴定管理工作，实施外商投资财产鉴定，办理进出口商品复验。
5．实施对进出口食品及其生产单位的卫生注册登记和对外注册管理，实施进口安全质量许可和出口质量许可以及与进出口有关的质量认证认可工作。
6．实施国家实行进口许可制度的民用商品入境验证管理工作，按规定承担技术性贸易壁垒和检疫协议的实施工作。
7．管理出入境检验检疫证单、标志及签证、标识、封识，负责出口商品普惠制原产地证和一般原产地证的签证工作。
8．负责所辖区域出入境检验检疫业务的统计工作，收集国外传染病疫情、动植物疫情，分析、整理、提供有关信息。
9．依法对所辖区域涉外检验检疫、鉴定机构（包括中外合资、合作机构）以及卫生、除害处理机构实施监督管理。
10．按照干部管理权限负责管理局机关和所属分支局、事业单位的人事工作。负责纪检监察、外事、科技、财务等工作。
11．承办国家出入境检验检疫局交办的其他工作。
（二）各出入境检验检疫分支局的职责是，依法履行具体的出入境检验检疫职能，执行直属局赋予的其他任务。
各地的出入境检验检疫机构要配合有关部门建立新的口岸通关协调机制，切实提高口岸行政执法的整体效能。在口岸通关作业过程中遇有重要问题需要协调时，由海关牵头。
四、机构设置
（一）各出入境检验检疫直属局及分支局的名称，统一为“中华人民共和国××（地名）出入境检验检疫局”。全国共设置直属局35个（见附件），其中：正厅（局）级直属局32个，副厅（局）级直属局3个；共设置分支局295个（具体方案由中央机构编制委员会办公室会同国
家出入境检验检疫局另行下达），机构级别一般为处级或副处级。
直属局和分支局的设立、变更，要严格履行有关程序，由中央机构编制委员会办公室审核后，报国务院审批。
（二）直属局机关一般设10—12个处（室），内陆地区的直属局要更精干一些。机关党的工作机构和纪检监察工作机构按照有关规定设置。
（三）根据出入境检验检疫工作需要，在科学组合的基础上，组建区域性的检验检疫技术中心、国际旅行卫生保健中心、评审中心和机关服务中心等事业单位，并按有关规定报批。
五、人员编制
原各级“三检”机构共有人员编制31096名。其中，进出口商品检验机关使用的行政编制为14617名，另有事业编制4300名；卫生检疫和动植物检疫机关均使用事业编制，分别为5988名和6191名。这次合并、组建中，在政事分开的基础上，将原卫生检疫、动植物
检疫系统的部分事业编制划转为行政编制，共核定全国各地出入境检验检疫机构行政编制21600名、事业编制6735名。各直属局及分支局的行政编制数额，由中央机构编制委员会办公室会同国家出入境检验检疫局另行下达。核定事业编制的具体事宜按有关规定办理。
列入行政编制的人员，实行国家公务员制度。
各直属局的领导职数，由国家出入境检验检疫局依据有关规定核定。
六、需要注意的问题
（一）切实加强组织领导。将原“三检”机构合并、组建出入境检验检疫机构的工作，涉及管理体制、机构设置、人员编制等方面的调整，影响面较大。因此，必须坚持积极而稳妥的方针，切实加强组织领导，做到统筹安排，周密部署，有计划、有步骤地进行，确保思想不散、秩序不
乱、人员妥善安排、国有资产不流失，确保机构合并、组建与正常的业务工作两不误。具体的组织实施工作，由国家出入境检验检疫局负责。
（二）积极做好人员分流工作。要把人员分流与优化队伍结构、提高干部队伍素质结合起来，以这次机构合并、组建为契机，建设一支思想过硬、作风优良、技术精湛、廉洁奉公的出入境检验检疫干部队伍。同时，要采取有效措施，做好分流人员的安置工作。
（三）加强机构和人员编制的管理。要建立健全机构编制管理制度，逐步建立机构编制的预算约束机制和监督制度，实现机构和人员编制管理的制度化、规范化。
附件：国家出入境检验检疫局直属局序列（略）



1999年6月25日