卫生部、公安部、国家科委关于重新发布《放射性同位素工作卫生防护管理办法》的通知

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卫生部、公安部、国家科委关于重新发布《放射性同位素工作卫生防护管理办法》的通知

卫生部 公安部 国家科委


卫生部、公安部、国家科委关于重新发布《放射性同位素工作卫生防护管理办法》的通知
卫生部 公安部 国家科委


(1989年10月24日起施行的《放射性同位素与射线装置放射防护条例》将本文废止)


卫生部和国家科委于一九六四年根据国务院批准的《放射性工作卫生防护暂行规定》制定了《放射性同位素工作卫生防护管理办法》,在全国范围内试行;在试行过程中,对作好放射卫生防护工作起了积极的作用。现根据国务院有关文件精神,及各有关部门、各地区提出的意见,对此
办法作了必要的修改,并重新发布,从一九七九年四月一日起开始实行。在实行过程中请注意总结经验,为今后修订积累资料。


(一九七九年二月二十四日)

一 总 则
第一条 为保障放射性工作人员和广大居民的健康与安全,促进放射性同位素工作的发展,特制定本办法。
第二条 本办法适用于一切从事放射性同位素工作的单位。各单位必须认真贯彻执行本办法。
第三条 卫生部门以及公安、科技、劳动、环保部门有权对本办法的执行情况进行监督和检查。
第四条 国务院各部委和国防、国防工业系统所属单位的放射卫生防护工作除受本系统直接管理外,还应接受地方的监督。

二 放射性同位素工作基建工程的预防性监督
第五条 凡新建、扩建或改建放射性同位素工作单位和场所,必须经省、市、自治区卫生局指定的放射性卫生防护监督部门(以下简称卫生部门)及公安、科技、劳动、环保部门审查批准后,方得建造。
第六条 甲、乙级放射同位素工作场所的初步设计及施工设计应分别审查,丙级放射性同位素工作场所只审查施工设计。有关“三废”处理的设计应同时审查。
第七条 申请审查的单位,应填写“放射性同位素工作基建设计审核表”(附录1),并提供主管机关批准文件和对工程进行放射卫生防护审查时所需要的各种图纸及有关材料。
第八条 放射性同位素工作单位和场所建成后,卫生、公安、科技、劳动、环保部门应参加验收。如在卫生防护上未按原设计方案建造时,应根据情况改建或降低使用水平。

三 放射性同位素工作的申请、许可和登记
第九条 放射性同位素应用单位在开展工作前,要向所在省、市、自治区卫生部门申请许可,并向相应的公安机关申请登记(附录2),经审查同意,发给“放射性同位素工作许可登记证”(附录3简称“许可证”)后,方可工作。此证三年换发一次,换发时应对放射卫生防护情况进
行复查。
各省、市、自治区科技部门应按订货单位“许可证”规定的范围,审核其订购计划,严禁给无“许可证”的单位订货。
发放放射性同位素的单位只能按省、市、自治区科技部门审核同意的计划范围发货。
卫生、公安部门可通过科技和发放部门了解放射性同位素的订货和发放情况。
放射性同位素工作单位因临时特殊需要,而必须超过“许可证”上所规定的操作量时,应事前向卫生部门申请批准,向公安部门登记,并采取相应的卫生防护措施。
第十条 不再从事放射性同位素工作的单位,应做好善后工作,并将处理情况书面向当地卫生、公安、科技、劳动、环保部门报告,经卫生部门复查同意后注销许可证,向公安部门注销登记。
第十一条 放射性同位素工作单位违反现行放射卫生防护有关规定时,卫生、公安、科技、劳动、环保部门应对其提出改进意见,限期纠正。对严重违反现行放射卫生防护有关规定,造成污染和危害人体健康,又不进行改进的单位,可收回所发的“许可证”,并提出处理意见。

四 放射性同位素的运输与保管
第十二条 运输各种放射性同位素及装过放射性同位素的空容器,应遵照运输部门有关现行规定妥善包装或处理,在自行测定达到允许标准并经运输或卫生部门核查,发给剂量检查证明书(附录4、5)后,方可托运。
第十三条 自行运输放射性同位素,应用机动车辆专程运输。禁止随身携带放射性同位素和放射源,乘坐市内公共交通运输工具和客运车、船、飞机。
第十四条 放射同位素应存放在专用的安全贮藏处所,不得与易燃、易爆、腐蚀等物品放在一起,并指定专人负责保管,严格收支帐目(附录6),防止差错和丢失等事故。
第十五条 放射性同位素工作单位必须建立健全放射性同位素保管、领用和消耗登记等制度,加强岗位责任制,发现问题及时处理。
第十六条 在野外或无防护设施的工作场所使用辐射源时,应划出工作区,设置放射性危险标志,并设专人负责看管。工作结束后,立即收回,存放安全处。

五 放射性同位素工作单位的卫生防护组织和剂量监督
第十七条 放射性同位素工作单位须设立放射卫生防护机构或配备专(兼)职卫生防护人员,具体负责本单位经常性的放射卫生防护工作,进行卫生防护宣传、教育,并与当地卫生部门密切联系,汇报本单位的防护情况。
第十八条 各单位要加强领导,建立健全卫生防护、个人剂量检查、工作场所和外环境的监测及“三废”管理等规章制度,并定期检查。对检查和监测结果要建立档案,及时分析,作出卫生评价,以不断提高卫生防护水平。
第十九条 凡从事放射性同位素工作的人员,应具备放射卫生防护基本知识,在操作前后应作好个人卫生防护。根据具体情况(参照附录7),供给相应的个人防护用品。

六 放射性同位素“三废”处理的卫生要求
第二十条 从事放射性同位素工作的单位,必须按现行放射卫生防护有关的规定和要求,制定“三废”的技术处理、排放、运输和贮存等方案,并报卫生、公安、环保部门审查同意。
第二十一条 放射性“三废”的贮存和处理应有专人负责。贮存、处理的情况应分别记录(附录8),并建立档案长期保存。
第二十二条 放射性同位素工作单位较集中,产生放射性废物、废水量较大的城市,应逐步建立集中统一的储存处理场所。排放应符合现行放射防护规定。
第二十三条 超过放射性物质污染表面控制水平的物品,须严加管理,严禁作一般物质处理。

七 放射性同位素工作的事故处理
第二十四条 放射性同位素工作单位应有预防意外事故的措施和处理意外事故的设备。
第二十五条 发生放射性同位素丢失、严重污染和危及人体健康的事故时,肇事单位应即采取措施,组织有关人员进行妥善处理,及时向本系统主管部门和当地卫生以及公安、科技、劳动、环保部门报告。事故经过和处理情况应详细记录,建立档案。
发生放射性物质被盗案件,应保护好现场,立将报告公安保卫机关和卫生部门查处。对利用放射性物质进行破坏活动者,要依法严惩。
第二十六条 每年年终各省、市、自治区卫生局应将本地区的放射卫生防护管理工作向省、市、自治区和卫生部报告一次,重大问题及时上报。

附件一:

编号:
放射性同位素工作基建设计审核表
申请单位______________ 联系人__________
地 址______________ 电 话__________
主管单位______________
设计单位______________
工程地点______________
用地总面积(平方米)______________

-----------------------------------
| | |层|高|建筑物总面积| | 操作 |
|建| 建筑物名称 | | | |主 要 用 途| |
| | |数|度|(平方米) | | 人数 |
| |-------|-|-|------|-------|----|
| | | | | | | |
|设| | | | | | |
| |-------|-|-|------|-------|----|
| | | | | | | |
|项| | | | | | |
| |-------|-|-|------|-------|----|
| | | | | | | |
|目| | | | | | |
| |-------|-|-|------|-------|----|
| | | | | | | |
| | | | | | | |
-----------------------------------

放射性同位素的种类
开放型放射性同位素的等效年用量_____________居里
密封型放射性同位素放射性强度____________克镭当量
可能产生的危害因素:放射性粉尘、烟尘、气体、气溶胶、污水
等。
防护措施:
申请单位盖章
年 月 日
审查意见:
审核经办人: 审核单位盖章
年 月 日
注:此表由申请单位填写上报一式六份,审批后退回原单位一份。

附件二:

编号:
放射性同位素工作申请许可登记表
单位名称: 单位负责人:
地址:
工作人员数: 卫生防护负责人: 电话:
开放型放射性同位素等效年用量________________居里
最大库存量________________居里
密封型放射性同位素总强度__________________克镭当量
最大库存量__________________克镭当量
-------------------------------------
| 序号及工作 | 主要同位素 | 最大等效日操 | |
| | | | 操 作 性 质 |
| 场 所 | 种 类 | 作量(毫居里) | |
|-------|-------|---------|---------|
| | | | |
| | | | |
|-------|-------|---------|---------|
| | | | |
| | | | |
|-------|-------|---------|---------|
| | | | |
| | | | |
-------------------------------------
防护措施:包括工作场所的建筑、防护设备、同位素贮存条件、
废物处理、保健措施等以附件呈报。
申请单位盖章 年 月 日
注:此表由申请单位填写一式三份,向卫生、公安部门各报一份。

附件三:

放射性同位素工作许可登记证
(封 面)
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| |
|  ××省(市、自治区) |
| |
| 放 射 性 同 位 素 工 作 |
| |
| |
| 许 |
| |
| |
| 可 |
| |
| |
| 登 |
| |
| |
| 记 |
| |
| |
| 证 |
| |
| |
| 发 放 单 位 名 称 |
| |
----------------------------------

(正 文)
----------------------------------
| |
| 放射性同位素工作许可登记证 |
| |
| 证号: |
| |
| 根据 申请,经审查基本符合放射卫生防 |
| |
|护要求,准予进行放射性同位素工作。 |
| |
| |
| 有效日期: |
| |
| 自 年 月 日起 |
| |
| |
| 至 年 月 日止 |
| |
| |
| |
|此 证 |
| |
| 许可单位盖章 登记单位盖章 |
| |
| |
| 年 月 日 年 月 日 |
| |
----------------------------------

(许 可 范 围)
----------------------------------
| |
| 许 可 范 围 |
| |
| 1. 工作场所: |
| |
| 甲级 个, 乙级 个, 丙级 个。 |
| |
| 2. 开放型放射性同位素等效年用量 居里。 |
| |
| 3. 密封型放射性同位素辐射源总强度 |
| |
| 克镭当量 |
| |
| 最大密封型放射性同位素辐射源强度 |
| |
| 克镭当量 |
| |
| 4. 最大库存量: |
| |
| 开放型放射性同位素总量 居里 |
| |
| 密封型放射性同位素辐射源总量 克镭当量 |
| |
| |
| |
----------------------------------

附件四:

放射性物品剂量检查证明书
编号:
----------------------------------
| | |
| 项 目 | 检 查 记 录 |
| | |
|---------|----------------------|
| 名 称 | |放射性强度| |
|---------|----------------------|
| 物 理 状 态 |固体、液体、粉末、结晶、气体 |
|---------|----------------------|
| 射 线 类 型 |α、β、γ、中子 |
|---------|----------------------|
| 包 装 号 码 | |
|---------|----------------------|
| |放射性物质污染|污染物| |
| 包 装 表 面 | | | |
| | (有、无) |质名称| |
|---------|----------------------|
|剂 量|包装表面|微伦琴/秒(中子数/秒、平方厘米) |
| |----|----------------------|
|情 况|距一米处| ″ ″ |
|---------|----------------------|
| 包 装 等 级 | |
|---------|----------------------|
| | |
| 附 注 | |
| | |
----------------------------------
检查员(签名) 检查机关(盖章)
核查员(签名) 核查机关(盖章)
年 月 日

附件五:

放射性同位素空容器剂量检查证明书
编号:
----------------------------------
| | |
| 项 目 | |
| | |
|---------|----------------------|
| 包 装 号 码 | |件数| |
|---------|----------------------|
| |名 称| |
| 原 |-----|----------------------|
| 装 |物理状态 |固体、液体、粉末、结晶、气体 |
| 物 |-----|----------------------|
| 品 |射线类型 |α、β、γ、中子 |
|---|-----|----------------------|
| 检 | | |
| 查 |残 存 物| |
| 结 |-----|----------------------|
| 果 |表面剂量率| 毫伦/小时 |
|---------|----------------------|
| | |
| 附 注 | |
| | |
----------------------------------
检查员(签名) 检查机关(盖章)
核查员(签名) 核查机关(盖章)
年 月 日

附件六:

放射性同位素收支登记表
---------------------------------------------
|编|日|同来|说号出|化 状|收 |接 签|支 |领 签| 结 |请 号| 备 |
| | | | 厂| | 毫| | 毫| | | | |
| | |位 |明码日|合 | 居|受 | 居|取 | |领 | |
| | | | | | 里| | 里| | | | |
|号|期|素源|书及期|物 态|入 |人 字|出 |人 字| 余 |单 码| 注 |
|-|-|--|---|---|---|---|---|---|---|----|---|
| | | | | | | | | | | | |
|-|-|--|---|---|---|---|---|---|---|----|---|
| | | | | | | | | | | | |
|-|-|--|---|---|---|---|---|---|---|----|---|
| | | | | | | | | | | | |
|-|-|--|---|---|---|---|---|---|---|----|---|
| | | | | | | | | | | | |
|-|-|--|---|---|---|---|---|---|---|----|---|
| | | | | | | | | | | | |
---------------------------------------------
注:1.每一种同位素单独写一页。 2.编号按进货先后次序编排。

附件七:

放射性同位素工作人员的个人防护用品
1. 凡从事开放型放射性同位素工作的人员均应备有工作服、工作帽、手套和口罩。甲、乙级工作室还应配备工作鞋、袜、附加工作服等防护用品。
2. 工作人员在可能受到放射性气体、蒸气、粉尘污染的工作场所工作时,应供给高滤效能的口罩;在严重污染的条件下,应根据需要供给呼吸面罩、隔绝式呼吸器、气衣等装备。
3. 工作服至少每星期洗换一次。下班前,应对个人防护用品进行放射性污染检查。污染的工作服只能在专设的洗衣房或专用的洗衣池内洗涤,达到污染控制水平以下方可继续使用。

附件八:

放射性“三废”登记表
---------------------------------------------------
| 日 | |同位素| | 比 放 射 性 | 总放射性|容 积|贮存容|处理| 备 |
| |废物名称| |理化状态| | | 或 | | | |
| 期 | |名 称| |(毫居里/公斤、升)|(毫居里)|重 量|器号码|意见| 注 |
|---|----|---|----|----------|-----|---|---|--|---|
| | | | | | | | | | |
|---|----|---|----|----------|-----|---|---|--|---|
| | | | | | | | | | |
|---|----|---|----|----------|-----|---|---|--|---|
| | | | | | | | | | |
|---|----|---|----|----------|-----|---|---|--|---|
| | | | | | | | | | |
|---|----|---|----|----------|-----|---|---|--|---|
| | | | | | | | | | |
---------------------------------------------------
注:每个贮存容器填一张表。



1979年2月24日
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企业并购后的整合——财务整合

作者简介:唐清林,北京律师,人民大学法学硕士,擅长企业并购律师业务,并对该业务领域的理论研究感兴趣,曾编写《企业并购法律实务》(副主编,群众出版社出版),本文为该书部分章节内容的摘要。
联系方式:lawyer3721@163.com;13366687472。

并购整合在企业并购占有非常重要的地位。美国的统计表明,大约有50%至80%的并购都出现了令人沮丧的财务状况。一流的学术与商业研究机构近几十年来对并购行为进行了分析研究,发现并购之后可能会出现以下现象:被并购企业管理层及雇员的承诺和奉献精神的下降造成被并购企业生产力降低;对不同的文化、管理及领导风格的忽视造成冲突增加;关键的管理人员和员工逐渐流失,这种情况一般发生在交易完成后的6至12个月之内;客户基础及市场份额遭到破坏;大约三分之一的被并购企业在5年之内又被出售,而且几乎90%的并购没有达到预期效果。这些现象都和并购完成后的整合不成功密切相关。下面介绍财务整合有关内容。
一、并购完成后面临的财务问题
企业并购是把不同经营制度的企业融合在一起,由于每个企业的财务资源、财务制度以及财务管理方式的差异,企业并购完成后必然会在财务管理上面临一些问题。
1.合并财务报表的问题
并购之前,并购双方都是独立编制财务会计报表。但是,如果并购之后存续的是公众企业,那就需要提供合并财务会计报表。如果是非公众企业,由于纳税的需要,也需要进行合并财务会计报表的编制。此外,如果企业为了自己的发展向外界融资,也面临一个财务情况透明化的要求。这必然使得财务资源的整合成为必须。
2.并购完成后的财务审查问题
尽管在企业并购之前,并购方会对被并购方的财务状况进行审慎调查,但由于信息不对称,使得很多未知的被并购企业的财务信息被曝光。如何处理这些信息直接影响到企业的财务管理行使,重要的还可能会影响企业的发展。比如2001年的清华并购ST海王案例,当ST海王的2亿元或有负债成为其实际负债时,ST海王在股票市场上连续跌停。因此,对那些被隐瞒的财务信息不但要及时发现,还要恰当地处理。
二、财务整合的必要性
1.统一的财务是企业战略有效实施的基础
完善的财务制度是企业战略有效实施的保证。在企业并购完成之后,新企业的经营发展战略是基于并购双方的经营情况来确定的。因此,新企业必须对并购双方的财务进行统一管理,使自己拥有统一的财务保证,对财务资源统一调配和使用。财务管理的统一性是对企业经营战略的统一性的支持。
2.统一的财务是资源有效配置的保证
现代企业的内部资源配置都是根据一定的财务指标进行。新企业作为一个整体,必然需要统一的财务基准来保证财务活动的效率,从而最大程度保证内部资源配置的效率。此外,由于企业内部的任何资源配置都必须在财务上有所反映,所以财务管理也是监督企业内部资源配置有效性的重要手段。为了发挥这种监督手段,新企业必须使财务管理具有统一性和一致性,这样才能使财务对资源配置监督的效率性和可靠性体现出来。
3.统一的财务可以获得财务协同效应
财务协同效应是指并购完成之后,由于税法、会计处理惯例以及证券交易等内在规定的作用而产生的一种纯金钱上的效益。这种效益不是通过合理安排企业内部资源配置,提高生产效率的方式实现的。比如新企业利用税法中的亏损递延条款实现合理避税。这都是建立在统一的财务管理基础之上的。
4.统一的财务是并购企业对被并购企业实施控制的重要途径
如何对被并购企业进行有效控制是并购企业面临的重要问题。虽然并购企业可以通过人事安排对被并购企业进行控制,但这种方法的作用有限。此外,过多的人事干预有时会损害并购整合的进行。而通过掌握被并购企业的生产经营的财务信息,并购企业可以很好的控制被并购企业,这是单纯的人事控制所不能做到的。要准确了解被并购企业的财务信息,就必须有统一的财务管理。
三、财务整合的原则
1.统一性原则
财务整合的目的是将并购双方的财务内容,包括资源、制度、组织等形成统一的结构,以确定财务资源统一配置的组织形式,应对复杂多变的市场竞争环境。统一性原则要求企业并购完成后,不仅在财务组织机构上的统一,更重要的是形成统一配置企业财务资源的内在功能。一般来说,统一的财务指挥机构可以保证统一的财务配置功能,但这必须通过完善的制度实现。因此,财务整合的统一性原则必然要求统一的财务管理制度,以实现财务资源的统一配置,保证财务基准的一致性。
2.有效性原则
财务整合的有效性原则是对并购后的资产、投资、负债进行鉴别,尤其是对资产和投资进行鉴别。对于企业并购后的资产来说,确定企业在并购后什么资产适合战略发展的目的,什么资产可以带来短期效益等,从而优化并购后新企业的资产质量,保证资产结构的合理性,提高资产收益率;对于投资来说,某些投资是不是影响企业财务的稳定性,投资是否符合企业战略要求等。总的来说,对资产、负债、投资的效率性和战略符合性的确定有利于保证企业获得最佳的经济效益,保证企业战略目标的实现。
3.结构匹配性原则
企业必定有自己的资产结构、负债结构、资产负债结构和权益结构等。上述结构的合理匹配是财务稳健性的基础,因此并购完成后的新企业不仅要保持资产、负债内部协调,而且需要保证它们之间的匹配对称,消除并购双方的不协调,保证企业生产经营活动对财务的要求。合理的企业资产结构、负债结构、资产负债结构以及权益结构可以降低企业经营风险,提高企业市场竞争的灵活性。因此,并购完成之后,必须优化上述财务结构,消除其中的冲突和矛盾,提高企业财务协同效应能力。
4.灵活性原则
现代企业面临的竞争环境逐渐复杂,市场信息瞬息万变。因此,财务整合所建立起来的财务管理制度必须适应经营环境不断发展的要求。企业财务整合必须以统一性为基础,同时针对特殊的情况设置特殊的财务管理准则,做到原则之外还有例外。财务整合中的灵活性原则要求避免财务整合过程中的权力过分集中以及因此而造成的市场环境反应迟钝。




合同诈骗中“非法占有目的”之探析

向隆鸣

合同诈骗罪是97刑法新增加的罪名。在以往的司法实践中,合同诈骗的行为都按诈骗罪处理。同其他金融诈骗罪一样,合同诈骗罪也是从诈骗罪中分离出来的。在1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》(以下简称“96司法解释”)中,合同诈骗以司法解释的形式初次从普通诈骗中分离出来,但并没像其他金融诈骗罪那样,发展为独立的罪名,当时在定罪和量刑上都按诈骗罪处理(现在合同诈骗罪的量刑也同诈骗罪相一致)。随着社会主义市场经济秩序的建立和发展,合同的作用和影响在我们生活中越来越普遍、越来越重要,准确把握合同诈骗犯罪和合同纠纷的界限,是区分罪与非罪的一大难点。
一、现行刑法规定与96司法解释的差异
根据刑法第二百二十四条规定,合同诈骗罪是指以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,以虚构事实或隐瞒真相的办法,骗取对方当事人的财物,数额较大的行为。行为上主要表现为该法条所列举的五种情形:1、以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同(即虚假主体);2、以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保(即虚假担保);3、没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的(即以履行小额合同引诱诈骗);4、收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的(即携款逃匿诈骗);5、以其他方法骗取对方当事人财物的。侵害的客体是经济合同管理制度和公私财物的所有权。主体是一般主体。
96司法解释第二条第三款则是用六个方面的行为规定了“行为人有下列行为之一的,应认定其行为属于以非法占有为目的,利用经济合同进行诈骗”,其中仅第(一)项就规定:“明知没有履行合同的能力或者有效的担保,采取下列欺骗手段与他人签订合同,骗取财物数额较大并造成较大损失的:1、虚构主体;2、冒用他人名义;3、使用伪造或者无效的单据、介绍信、印章或者其他证明文件的;4、隐瞒真相,使用明知不能兑现的票据或者其他结算凭证作为合同履行担保的;5、隐瞒真相,使用明知不符合担保条件的抵押物、债权文书等作为合同履行担保的;6、使用其他欺骗手段使对方当事人交付发款、物的。”此外还规定了第(二)至第(六)项内容。
仔细比较,现行刑法规定与96司法解释的差异是很明显的。主要表现在,一是刑法第二百二十四条规定的合同诈骗的范围较96司法解释要窄,仅上述五个方面,而96司法解释规定的合同诈骗的范围,比刑法二百二十四条宽泛许多。比如96司法解释规定“虚构主体”即为合同诈骗的行为特征之一,而刑法第二百二十四条则明确规定“以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同”。根据刑法这一规定,仅用假姓名签订合同就不能简单地认定为合同诈骗。二是根据96司法解释的规定,只要行为人实施某一特定行为就应认定其主观具有非法占有故意,这一规定过于简单化、绝对化,有客观归罪倾向,而97刑法则明确规定“有下列情形之一,以非法占有为目的……”将诈骗的主观故意与客观行为特征作为并列条件,突出和强调了行为人主观上必须具有非法占有目的。也就是说,行为人的客观行为具备了诈骗犯罪的某一行为特征并不必然推定其主观具有非法占有故意。
根据上述比较,笔者认为, 96司法解释显然已不能适应市场经济条件下正确区分合同诈骗犯罪和民事欺诈行为的需要,与现行刑法关于合同诈骗罪强调行为人主观非法占有目的的规定有抵触,也不符合刑法的一般原理,在司法实践中不应再适用。
二、如何认定“非法占有目的”
既然刑法第二百二十四条的规定突出和强调了行为人主观上必须具有非法占有目的,将诈骗的主观故意与客观行为特征作为并列条件,既然不能再按照96司法解释规定的那样,只要行为人实施某一特定行为就可必然推定其主观具有非法占有故意,那么,在办理合同诈骗案件时,确认行为人在签订、履行合同过程中,在主观上具有非法占有目的就显得非常重要。
“非法占有目的”属于主观方面问题。这一问题的焦点是:“非法占有的目的”是在什么时候产生,是否必须在合同签订的当时就有,还是可以在合同签订之后产生?如何确认在履行合同过程中产生的非法占有目的?常见的“借鸡下蛋”的行为如何认定?
(一)签订合同时即产生非法占有目的
从理论上讲,行为人在实施犯罪行为的当时,必须是明知自己是在利用经济合同,以欺骗手段,实施骗取公私财物的行为,而且主观上应当是直接故意,过失和间接故意均不能构成本罪。刑法第二百二十四条规定的五种具体情形中,前三种(即虚假主体、虚假担保、以履行小额合同引诱诈骗)都可以明显看出行为人在签订合同过程中就要有“非法占有目的”的犯罪故意,其签订合同不是为了进行合法正当的交易,而是通过签订合同达到骗取对方财物的目的。这一点,无论从理论上还是司法实践中都是不难判定的。
(二)履行合同过程中产生的非法占有目的
这是一种很复杂的情形,也是认定合同诈骗犯罪的难点之所在。它难就难在行为人在签订合同时往往还没有(至少是还没有证据表明有)非法占有目的,而履行合同是一个动态的、在时间跨度上甚至是一个漫长的过程,一方面行为人的某些行为表明行为人在履行合同(至少表面上是在履行),另一方面,行为人的某些行为表明行为人没有履行合同或者以履行合同为幌子行诈骗之实。这里面要区分两种情况:
1、如何认定“携款逃匿”中的“非法占有目的”。根据刑法第二百二十四条规定,以非法占有为目的,收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的,应当认定为合同诈骗罪。对于客观行为具备“携款逃匿”的特征,是否还需要证明行为人主观上的“非法占有的目的”?对此有两种不同观点。有的认为,“携款逃匿 ”的行为,行为人的主观故意要靠推断得出,主张不需要证明主观上的“非法占有目的”,只要存在“携款逃匿”的行为就应当定罪。有的主张只要有证据和事实证明行为人在签订合同时没有诈骗的故意,就不应当构成合同诈骗犯罪。笔者认为,这种情况一般在实践中很难确认行为人在签订合同时的主观故意,只要在没有事实证明行为人签订合同时没有“非法占有的目”,而实施了“携款逃匿”的行为,根据刑法规定的“在签订、履行合同过程中”的规定,就可以推定行为人在履行合同过程中产生了非法占有的犯罪故意。
2、如何认定“携款逃匿”以外的“非法占有目的”。对此刑法没有明确规定。只是在刑法第二百二十四条第(五)项中规定了“以其他方法骗取对方当事人财物”,据此我们可以认为,但凡刑法第二百二十四条第(一)至(四)项规定以外的诈骗行为,都可以归入“以其他方法”之列。
对于如何推定“以其他方法”诈骗时的“非法占有为目的”,最高法院在97刑法以后至今没有出台新的司法解释。在96司法解释滞后于形势不宜适用,而司法实践中的合同诈骗案件层出不断需要解决的情况下,怎么办理此类案件?笔者认为,在新的司法解释没有下发之前,各地可根据刑法原则制定相关标准,以适应当前司法实践之急需。如上海市公检法司1995年11月下发的《关于查处经济领域中利用合同犯罪案件若干问题的意见》中的有关规定办理。该《意见》虽非司法解释,且其中的部分内容与97刑法二百二十四条规定相抵触,但该《意见》第一条第二项规定“利用合同骗取财物造成他人经济损失,且有下列情形之一的,应认定为以非法占有目的:对骗得财物进行挥霍化用的;用于归还欠债或抵偿债务的;用于进行其他违法犯罪活动的。”很明显,上述意见是从当事人的客观行为来推定其具有主观上的非法占有目的,内容符合刑法的立法原则,也弥补了当前司法实践中对合同诈骗罪的“非法占有目的”无明确司法解释的不足,为从客观行为上评判行为人的主观故意提供了合理依据。
(三)对于“借鸡下蛋”行为中非法占有目的的确定
我们的社会正处在经济转型时期,在经济交往中,行为人在签订、履行合同中虚构、隐瞒某些情况的现象大量存在。一些合同当事人在没有资金情况下,依靠虚构事实骗得的资金进行经营,盈利了可以履行合同,亏损了则无法返还骗取的财物和资金,一般被称为 “借鸡下蛋” 或“拆东墙补西墙”。在当前的司法实践中,这类案件很多,性质不太好确定。对于这类案件,笔者认为,也要区分二种情况处理,不能一概而论。
1、不宜以合同诈骗论处
一般认为,如果确有“借鸡下蛋”的事实,应当按照民事欺诈处理。如最高法刑庭顾保华同志认为,实践中,确有当事人在签订合同中使用欺骗手段,在履行合同中具有欺诈行为,但其目的并非为非法占有他人财物,而是为解决其生产经营中诸如资金短缺、周转困难等,对此,不宜以合同诈骗论处。
这一观点认为,认定犯罪要始终坚持主、客观相一致的原则,既反对主观归罪,也反对客观归罪。民事欺诈行为与合同诈骗犯罪,尽管客观方面都有虚构事实或隐瞒真相,利用对方错误认识获益的行为,但应分清两者的本质区别。民事欺诈中,行为人之所以采取欺骗方法,主观上是为了使对方产生错误认识,做出有利于自己的民事行为,然后通过履行该民事行为而牟利,其目的是获取因履行民事行为而产生的“增值利益”而非对方财物本身。而合同诈骗犯罪,行为人主观上是想非法占有对方财物本身。对于为签订合同而使用欺诈手段,但主观上不具有非法占有目的,只是为了通过签订、履行合同获利,即使客观上造成对方当事人财产损失,也不应追究当事人的刑事责任。绝不能将行为人采取的欺诈行为与案件的其他事实分离出来单独进行评价。笔者赞同这一观点。
2、“借鸡下蛋”过程中的合同诈骗行为应当认定
在赞同上述观点的同时,笔者并不认为,“借鸡下蛋”中只有民事欺诈而无合同诈骗。恰恰相反,应当认真区分“借鸡下蛋”中的合同诈骗行为,及时给予打击,以充分保障对方当事人的合法权益,不给犯罪分子利用“借鸡下蛋”进行合同诈骗的可趁之机。
我们知道,“借鸡下蛋”和在客观上造成对方当事人财产损失,都属于客观表象,判别民事欺诈还是合同诈骗,关键在于区分行为人主观上是否具有“非法占有目的”。如果行为人主观上不具有非法占有目的,即为民事欺诈;如果行为人主观上具有非法占有目的,则应认定为合同诈骗。在这里,行为人主观上的“非法占有目的”,在嫌疑人拒供的情况下,可以从其签订合同时的身份、履约能力的有无、有无履约行为、未履约的原因、对标的物的处分方式,以及事后对所造成损失的态度等方面进行综合分析,判断其主观心理状态是否具有非法占有目的。
如李某合同诈骗案:2002年4月5日,犯罪嫌疑人李某化名“李云”与纪某签订75吨焦炭购销合同。李某在把纪某焦炭销售给倪某的过程中,又与倪某合伙做“废钢渣”生意。倪用李销售的焦炭烧结了炉底,于是在两次收到焦炭共38吨后便不再要李的焦炭,并先付6000元给李某。李某按纪某的要求将剩下的36吨焦炭拉到倪某的厂里堆放。此后,李某未按合同约定付款,纪某便向公安机关控告李诈骗。公安所通知李到所接受调查。2002年5月30日至7月19日,公安机关三次找李调查此事,李以纪的焦炭质量不好烧坏了炉子为由,称要纪赔偿损失,并陈述自己在与倪某做“废钢渣”生意,因倪某的厂使用了纪某的焦炭而造成“死炉”停厂,自己也无经济收入,并于当月22日委托有关技术部门对焦炭质量进行检验。公安机关当时未将此案作刑事案件处理。此后的近一年的时间里,倪某已向李某付清14500元焦炭款,李某也收到8000元的卖“废钢渣”款,同时还向陈某借了5000元,但仍未向纪某履行付款义务,也未向纪某就焦炭质量问题提出主张,却将上述款项用于赌博、买彩票等违法活动和个人生活消费,且将38吨焦炭中的10余吨给陈某作为抵偿借其5000元的债务。2003年6月中旬,公安机关查明李某收取倪某的货款后而不付纪某的货款,并将部分焦碳抵偿其他债务后,遂对李立案侦查。
撇开李某的供述与辩解,从现有证据看,在本案的前一阶段,李某“借鸡下蛋”的行为特征比较明显,他确实在与倪某合伙做生意,也确实从某钢铁厂的炉料公司联系到不少钢渣等废料,至案发时,也还有一些从钢渣中清筛出的籽铁积压在倪某的厂里没有卖出。在这一时间段里,李某虽然有一些欺诈行为,如使用化名签约、慌称说自己开炼铁厂、对公安机关说自己是给倪某打工,还未拿到工钱等,但他与纪某、倪某交叉做生意的基本事实是存在的。而且,在此期间,倪某仅付给李某部分焦炭款,而李某也确实在为联系废渣而奔跑,纪某的焦碳质量也确有问题。现有证据很难确定李某在签订合同时即产生非法占有目的,故公安机关当时未将其作为刑事案件处理不无道理。
但在本案的后一阶段,情况发生变化。证据表明,纪某售给李某75吨焦碳后分文未得,而在长达一年多的时间里,李某收到的焦碳款、钢渣款以及借款已达27000余元,有明显的履约能力,但他既无履约行为,也无履约愿望,而是将收取的货款用于赌博、抵偿债务和个人化费。根据上海市公检法司《关于查处经济领域中利用合同犯罪案件若干问题的意见》中关于对骗得财物进行挥霍化用的、用于归还欠债或抵偿债务的、用于进行其他违法犯罪活动的,应认定为以非法占有目的的意见,可以判定,李在履行合同过程中产生了非法占有纪的财物的故意,对其应适用刑法二百二十四条第一款第五项“以其他方法骗取对方当事人财物”。本案起诉后,法院判决李某犯有合同诈骗罪;李亦服判,未上诉。
三、建议两高尽早制定相关司法解释
鉴于目前司法实践中这类案件逐渐增多,为准确区分合同诈骗与民事欺诈的法律界限,及时有力打击合同诈骗犯罪,充分保障当事人合法权益,仅有一些案例和零散的学理解释是不够的,建议两高尽早制定关于办理合同诈骗案件若干问题的司法解释,以适应当前司法实践之急需。