广电总局关于电视购物频道建设和管理的意见

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广电总局关于电视购物频道建设和管理的意见

国家广播电影电视总局


广电总局关于电视购物频道建设和管理的意见


(2009年12月10日)


为发展电视购物产业,满足人民群众多层次、多样化的消费需求,促进国民经济发展,培育广播电视新的经济增长点,实现广播电视收入结构调整,现就电视购物频道建设和管理提出以下意见。

一、重要性和必要性

(一)发展电视购物有利于拉动内需、促进广播电视产业发展。电视购物作为一种无店铺销售形态,是现代服务业的重要组成部分。电视购物借助电视媒介传播商品和服务信息,不仅形象生动,而且迅捷及时,能够满足生产者和消费者的多样化需求,对于加快商品流通,拉动国内消费,促进国民经济发展具有重要意义。同时,发展电视购物,有助于增加广播电视新的创收渠道,改变目前单纯依靠广告的状况,促进广播电视产业繁荣发展。

(二)发展电视购物必须进一步加强管理。各级广播影视行政部门和播出机构要充分认识发展电视购物的重要意义,进一步强化发展意识、责任意识和服务意识,高度重视电视购物的频道建设和管理工作,认真履行管理职责,有效解决资源配置不科学、主体弱小分散、商业诚信缺失、公信力不高等影响和制约电视购物发展的主要问题,确保电视购物科学协调可持续发展。

二、总体要求和基本原则

(三)总体要求。以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,深入贯彻落实科学发展观,以优化电视购物播出资源配置和提升服务质量为核心,以构建和完善产业链为重点,以频道专业化、经营规模化为方向,完善市场主体,创新经营模式,形成结构合理、导向正确、信誉良好、充满活力、竞争优势明显的电视购物发展新格局。

(四)基本原则。坚持诚信为本,增强责任意识,拒绝虚假宣传,履行服务承诺,强化行业自律和社会监督;坚持广电为主,积极吸纳社会资源,强化对频道设立和节目制作、播出的管理,牢牢把握正确的经营方向;坚持规模发展,合理布局,优化结构,鼓励合作、兼并、重组,培育大型支柱企业,提高产业集中度和规模效益,做强做大电视购物产业;坚持平稳过渡,切实做好模拟向数字转变、时段向频道转变、分散向集中转变的调整和过渡工作。
三、主要政策措施

(五)科学配置电视购物频道资源。电视购物频道配置,既要适应电视购物市场需求,也要加强宏观调控,防止一哄而上;既要满足广播电视产业发展和增长的需求,也要遵循电视购物规律,为规模发展打好基础。

符合条件的电视播出机构,可从现有的自办频道(卫星、综合、新闻、科教、教育、农业、少儿、动画、公共、民族语、国际类频道除外)中,调整开办1套购物频道。

在严格控制总量的前提下,频道数量偏少、调整难度较大且当地有线网络数字化改造已基本完成的电视播出机构,符合条件的可开办1套有线数字电视购物频道。

已经开办有线数字付费电视购物频道的电视播出机构,不得再调整开办购物频道或新增数字购物频道。但经广电总局批准,可将有线数字付费电视购物频道变更为有线数字电视购物频道。

不再批准开办有线数字付费电视购物频道。

(六)开办电视购物频道应具备的条件。1.符合《广播电视管理条例》、《广播电台电视台审批管理办法》的规定;2.当地人口较多,消费市场较大,开办机构实力较强;3.频道定位清晰,具有包括互联网络购物在内的完善的发展规划和实施计划;4.具有完备的节目审查、产品质量保证制度;5.具有必要的经营和管理专业人员;6.具有完善的商品开发、节目编播、信息管理、物流配送、呼叫中心、售后服务等系统的搭建方案;7.全国播出的购物频道的自有启动资金不少于1亿元,省级行政区域内播出的不少于5000万元,市地级行政区域内播出的不少于3000万元,启动资金须以现金出资,不得以无形资产、实物或场地等折价。

(七)鼓励联合、合作和差异化发展。电视播出机构可以联合开办购物频道,使用同一频道名称、呼号,共享商品、信息、物流、结算等资源,合作经营,协议分成;业绩优秀的购物频道可以输出资金、团队、技术、管理等,参与合办其它购物频道;管理规范、服务质量高、经营效益好的购物频道,可以逐步扩大覆盖范围。

鼓励电视播出机构开办特定经营种类的购物频道,丰富电视购物商品和服务,探索差异化发展道路。鼓励开办购物频道的播出机构及其控股的购物企业积极发展网络广播电视、移动多媒体广播(CMMB)、手机电视、IP电视、互动点播等新媒体购物方式。

(八)未开办购物频道的电视播出机构可以开设专门购物时段。为稳定经营,扩大电视购物市场份额,提高规模化发展水平,未开办购物频道的电视播出机构,可选择在1套现有自办频道(综合、新闻、科教、教育、少儿、动画、农业、国际类频道除外)中,开设1个时长不超过5小时的专门购物时段(19:00-21:00除外),连续播出1套经批准的电视购物频道的节目。经批准开办有线数字购物频道的电视播出机构,在当地有线网络数字化转换期间,也可依照上述要求开设专门购物时段作为过渡。

(九)积极做好购物频道入网传输工作。现有频道调整开办的购物频道,可继续通过有线模拟和数字网络传输;有线数字购物频道应通过有线数字网络传输,以推动有线网络数字化转换。有线网络机构要努力增加购物频道的入网传输数量,传输费用应公开公平、科学合理,有利于稳定经营和促进竞争发展。

(十)积极吸纳社会资源合作发展。播出机构在严格掌握购物频道所有权和节目编排、审查、播出权的前提下,可将购物频道的商品开发、节目制作、信息管理、呼叫中心、物流配送、售后服务等经营性业务剥离,与符合要求的国有、民营机构组建由播出机构控股的购物经营企业,其中呼叫中心、物流配送、售后服务等业务,也可以合同方式委托给专业机构经营。
四、管理要求

(十一)严格履行审批程序。播出机构调整、合办、新增购物频道和变更购物频道覆盖范围等,须按照《广播电台电视台审批管理办法》和本意见要求,向所在地同级广播影视部门提出申请,逐级上报,经广电总局审批同意后方可实施。有线数字付费电视购物频道变更为有线数字电视购物频道的,也须依照上述程序逐级上报审批。联合开办购物频道的,开办各方应签订合作协议,分别由当地同级广播影视行政部门报经省级广播影视行政部门审核同意后,由其中一家播出机构按规定程序报批。

播出机构开办专门购物时段,须与购物频道及其购物企业签订合作协议,经当地同级广播影视行政部门、省级广播影视行政部门逐级审核同意后,报广电总局备案。备案内容包括播出频道名称、时段安排、节目来源、经营单位、合作期限和合作协议等。

(十二)严禁擅自开办电视购物频道和播出电视购物节目。未经广电总局批准,任何机构不得开办电视购物频道,不得调整现有电视频道节目设置范围变相开办电视购物频道,不得扩大覆盖范围。有线网络机构不得以视频点播、信息服务、电视指南等名义开办电视购物频道和节目,也不得传输未经批准和超出覆盖范围的电视购物频道。

2010年1月10日起,除经批准开办的电视购物频道和经备案的专门购物时段外,其他模拟、数字和付费频道,一律不得播出电视购物节目。

(十三)严把审查责任关,确保购物节目导向正确、内容健康。播出机构要完善审查把关制度,切实履行节目审查职责,电视购物频道和专门购物时段所播出的购物节目必须符合国家法律、法规,体现良好的文化品位和格调。

电视购物频道和专门购物时段所播出的购物节目,要严格按照《广电总局关于加强电视购物短片广告和居家购物节目管理的通知》要求,真实介绍和展示所售商品,避免虚假、夸大宣传。购物频道和专门购物时段不得播出广告(含电视购物短片广告)。经备案的专门购物时段播出购物节目时,须在屏幕右上角标明“购物”字样。专门购物时段不计入广告时间,其所在频道不得再播出购物短片广告。

(十四)严格掌控电视购物的经营主导权。播出机构在社会合作中,不得以购物频道资源作价入股或作为合作条件,不得以收取节目审查费、播出费和频道占用费等方式,变相出租、转让购物频道。社会合作机构可以参与购物企业的经营和管理,但不得介入频道编播业务。

(十五)建立、完善消费者权益保护制度。开办电视购物频道的播出机构应加强对其所控股的购物企业的管理,要求购物企业提高市场意识,强化服务责任,采取有效措施,保障电视购物消费者权益。购物企业应作出承诺,消费者在收到电视销售商品后的一定期限内可退货,有质量问题的商品可无条件退换,给消费者造成损失的依法承担法律责任。

专门购物时段所销售的商品和服务,由签约的电视购物频道所属的购物企业负责经营并承担相应的法律责任。

(十六)积极推进开展行业自律工作。支持电视购物频道所属购物企业成立全国性电视购物行业协会,制定行业规范,加强行业自律,切实维护消费者权益,提高电视购物的社会诚信度。

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建立我国个人破产制度的法律初探

张家安


摘要:本文从建立我国个人破产制度的必要性、可行性入手来分析,对我国个人破产制度的有关法律问题,如破产原因、自由财产制度、人格复权制度等等进行了深入探讨。认为我国在将来制定新的《破产法》时应采取“一般破产主义原则”建立个人破产制度。此外在建立个人破产制度的时候,我们需要考虑到个人破产自身的特点,与法人破产相比,在破产程序的设计上应结合自身的特质有所创新。
关键词:个人破产制度 必要性 可行性 制度的构建
市场经济就是法治经济,市场经济的深入发展和进一步自由开放,各种利益主体涌入市场浪潮中,自由配置社会资源,这里不仅有企业法人,还有非企业法人、自然人等。针对经济现象的花样翻新,本为市场经济保驾护航的破产制度也应适应这一现象,为各市场主体的经济活动提供完善且平等的保护。按照国内外学者对各国破产立法和判例依破产主体不同而进行的分类,在破产法的适用范围上,存在着意大利式的“商人破产主义”和英美的“一般破产主义”。所谓商人破产主义,是指破产法仅适用于商事主体;一般破产主义则承认一切民事主体均有破产能力,不论自然人或法人、商人或非商人。而我国的破产法与上述两者都不同,这表现在:《企业破产法》(试行)规定“本法适用于全民所有制工业企业”,而《民事诉讼法》的“企业法人破产还债程序”则规定适用于非全民所有制的企业法人。由此可见,我国实行的是有中国特色的“企业法人破产主义”, 适用范围极其狭窄,显然和经济发展相距甚远。结合我国目前经济发展的实际情况,参照世界破产制度发展趋势,本文认为我国将来的新《破产法》应采取“一般破产主义”,扩大主体的适用范围,特别应使破产法适用于个人。
一、个人破产制度的概述
(一)个人破产制度的定义
个人破产指有民事行为能力的自然人不能清偿到期债务时,按照破产程序,在保留他和他所供养人的生活必需费用和必要的生活用品情况下,将其财产拍卖,按一定比例分配给债权人的一项法律制度。法律专家将其定义为“作为债务人的自然人的全部资产不能清偿其到期债务时,由法院依法宣告其破产并对其财产进行清算和分配,对其债务进行豁免以及确定当事人在破产过程中权利义务关系的法律规范”。
(二)建立个人破产制度的意义
认识建立个人破产制度的意义应从破除认识误区开始。认识误区包括认为个人破产制度的建立不利于经济发展、维护经济与社会秩序,不利于保护债权人利益。
其实,现代社会中的债务呈现盘根错节、环环相扣的关系,而建立个人破产制度后,随着不断有债务人被确认与宣告破产,社会中复杂的债务关系反而会简单化与清晰化,因而根本上于维护良好经济秩序有利。而个人破产制度缺位,债权人难免会寻求司法救济手段,这就难免会增加诉讼累及司法资源的耗费,更有甚者,一些人还可能使用绑架、恐吓等手段进行私利救济,从而使社会秩序受到破坏。另外,建立个人破产制度后,债权人的债权能够通过该制度得到公平受偿,因而能摆脱因债务人无力偿还而事实上债权作废的困境。而债权人利益有保障,也就更敢放心放贷,这于拉动内需、促进经济发展大有裨益。
而建立个人破产制度的意义更能从事实上破产的债务人身上得到体现。建立个人破产制度后,破产债务人的基本生活将能得到保障,个人人格尊严因此得以维护,个人破产制度也能将破产债务人从沉重的债务负担中“拯救”出来,从而重新安排与计划未来的生活,否则,一生都可能再难打开开始新生活的亮窗。从这个意义上说,个人破产制度其实也承载着人道主义救助义务,彰显人性光辉。
二.我国建立个人破产制度的必要性
(一)建立个人破产制度是国家经济发展的需求
市场经济就是一个法治经济,应贯彻主体平等的原则,对于市场中的主体,不论是国有还是民营,不论是内资还是外资,不论是法人还是非法人,都应该接受统一的法律调整。在具体的经济活动中如何贯彻公平竞争的原则,就要求各市场经济主体无论大小、强弱、性质如何,都要受到同等的待遇,在市场面前人人平等。针对目前我国的一些高消费群体,他们一般是利用银行贷款来购买住房、汽车和通讯设备等高档消费品,但往往几年后由于收入不稳定或其他的原因,最终导致银行开始处置他们的房子和汽车,其实走到这一步就意味着个人破产了。平等的经济主体要得到平等的保护,不仅平等的债权要受到保护,当平等的债务主体陷于无力清偿到期债务时,法律也应给其创设平等的淘汰机会。只有这样,才能充分调动各利益主体和经济主体的积极性,主动性和创造性,才能使社会资源得到充分有效的利用。制定个人破产制度是破产者和社会损失最小化的一种制度安排。⑴
(二)建立个人破产制度是维护社会秩序和经济秩序的一种法律保障
1.市场经济中各种债权债务关系处理对个人破产制度的需求
市场经济是一个紧密而复杂的大网络,各经济主体之间的关系纷繁错乱,多方当事人之间的债权债务关系更是复杂。如果一个债权债务关系没有解决好,那么其他与之相关的债权债务关系也无法彻底理清。这样环环相扣,相互牵制,最后必然会形成难以解开的“债务连锁”,这一现象导致的直接结果就是严重影响社会秩序的稳定和企业经济秩序的正常运转。建立了个人破产制度就会使这种“债务连锁”现象消失在萌芽状态,以防其蔓延和恶化,所以说个人破产制度也是制止债权人和债务人关系恶化的一种制度安排。
2.民事经济案件中对个人破产制度的需求
现在一些民事经济案件,常常遇到执行困难的情况,被执行者没有可以执行的财产,致使债权人的利益无法得到满足。遇到这种现象,对于企业法人来说,可以利用现行的破产法来解决;那么对于自然人来说,实质上就成为个人破产问题,当债务人处于无法清偿到期债务时,可以由债权人或债务人提出破产申请,这样就使“执行难”案件有章可循,既保护了债权人的利益,也保护了债务人的利益。相反,如果没有个人破产制度,权利享有者无法依据法律维护自身利益,那么由此而滋生的权利享有者由公力救济转向私力救济,例如,恐吓威胁,诈骗抢劫,绑架人质,这些都严重影响了社会安定和人们的正常生活。建立个人破产制度,为市场主体提供了一个公力救济的依据,也进一步体现了 “正义只有通过良好的法律才能实现”这一古老的法律格言。
(三)民事诉讼制度的不足,提出了建立个人破产制度的需求
建立个人破产制度也可以弥补民事诉讼制度的不足,更好的维护债务人和债权人的权益。破产法属于强制执行法的范畴,具有不同于个别强制执行程序的独特价值,主要表现在它可以在程序的进行中创制一些独特的实体制度和程序规则,以适当改变破产程序开始之前既存的实体权利义务关系。破产法实行的是一般的、概括的强制执行,它避免债权人对债务人发动单独强制执行,而是对破产程序开始时有效成立的全体债权人债权的共同满足,并使各债权人公平受偿,且不管这个债权人是破产申请者还是后来的参与者。而民事强制执行程序,是由个别债权人提起的,它只能满足个别债权人的需求,难以实现全体债权人的公平受偿。在破产法中制定个人破产,遇到此类问题就会有法可依。
(四)建立个人破产制度是我国法制与国际接轨的要求,顺应了法制国际化统一化的趋势
从各国破产法的情况来看,个人破产法是所有市场经济国家破产法的重要内容。美国的个人破产法又称为消费者破产,英国、澳大利亚、德国、法国、日本的破产法中,个人破产都占据重要位置。⑵加入WTO后,中国的市场经济将进一步发展为国际经济,在与对外交流中中国所给予的法律保障要与外国法律相互贯通。但就破产法方面而言,就要在适用范围上制定相关个人破产制度。如果没有建立个人破产制度,在现实的国际经济活动中,将会出现一些很难处理的法律问题:在我国境内从事商品生产和经济活动的外国自然人,如果一旦陷于无力清偿到期债务的破产境地,我国法院能否依据当事人或其他利害关系人的申请宣告其破产?如果宣告其破产,则无法律依据;如不宣告其破产,则这部分外国自然人与以企业法人型态从事商品生产和经济活动的外国商人,处于不平等的法律地位,得不到相同的保护。同理,如果我国公民以自然人型态在外国从事商品生产和经济活动,如果其严重亏损且陷于无力清偿境界,那么,外国法院能否依据其本国法律宣告其破产?这一破产宣告能否被我国法院得以承认并执行?诸如此类矛盾和冲突,只有待到我国个人破产制度建立后才能予以明确合理的解决。
三、我国建立个人破产制度的可行性
市场经济体制的深化改革,各经济主体的自由度更加广泛,各式各样的主体型态都将涌入市场经济的浪潮中,个人自由度、私人财产都将更为增多。有关个人破产的问题就频繁出现。一个有序的市场经济就是一个完善法律体制的反映,充实法律体制,填充破产法的空白,为市场经济的国际化,开放化铺平道路。建立个人破产制度的紧迫性的价值便体现于此。而且,目前在我国建立个人破产制度的条件也已成熟,其具体可执行性也已基本成型。
(一)个人信用制度的逐步完善为个人破产制度的实施提供了可执行的平台
近年来,如汽车,住房等高档消费品的出现和日益普及,消费者可能积攒一辈子的收入都无法享有。提前消费意识的萌芽和被接受,银行信贷事业的发展,利用银行借贷,提前消费和分期付款等促使经济的方式的运用,使这一信用制度显得格外重要。银行或提供商为了减轻风险,保证这部分借贷资产不会变成不良资产,就会在业务开始时对借贷者进行严格的信用审查,包括对个人资料的审查、以前的银行信用记录,社会信用等方面的综合考察。有的城市如上海已成立了一个资信有限公司,即信用报告查询系统,可以对上海个人信用进行全面查询。破产作为一种经济现象,是商品经济出现之后信用关系建立和发展的产物,而作为一个法律范畴,则是指对这种信用关系的特殊调节,是特定当事人之间的信用关系产生危机时,设立的一种司法上的债务清理和概括性的财产执行程序。可以说,对个人实行破产,是以个人(债务人)具有良好的信用和没有欺诈行为为前提的。因此,完善建立个人信用制度使个人信用记录和财产处在监控中,培养个人的责任意识,为建立个人破产制度提供了一个基本条件。
(二)破产制度发展到现代,原来不利于债务人的三大制度已被新的制度所取代
破产制度发展到现代,原来不利于债务人的三大制度:破产有罪主义,破产惩戒主义和破产不免责主义已经被其对立面破产无罪主义,破产不惩戒主义和破产免责主义所取代。破产已经不单单维护债权人的利益,而是倾向于维护债务人的利益,大多债务人现在愿意申请破产大概也缘于此。它使这些债务人从因破产而倾家荡产、负债累累中逃脱出来,为重新生活打开了亮窗。免责制度对推动个人破产制度的发展做出了很大贡献。另外,破产法中的自由财产制度,即保留债务人的生活必需品并对这些必需品免于强制执行,也在一定程度上是对债务人生活的保障,是对其人格的尊重,也是破产制度文明的体现。正如英美法中所言,自愿破产制度、自由破产制度和破产免责制度是个人破产制度长盛不衰的三个利益支撑点。⑶我国也应该以此为依据,设立一套可以具体操作,可以执行的个人破产制度。
市场主体多元化,自然人个人也成为市场经济中的一员,如果个人消费借贷逾期不还、租赁费用逾期不能支付、分期付款逾期无力清偿等等。遇此情况,民事诉讼和民事强制程序都无法化解,所以法律应像企业的破产保护一样,建立个人破产制度,为这部分自然人提供保护的平台。当个人陷于无力清偿到期债务时,可以凭借个人破产制度,一方面使之摆脱重重债务的境地,另一方面,保留其必要的生活必需品,保障其生存的权利,给其一个重新起步的机会。在这个以人为本的社会中,处处都应该彰显对人性的关怀。个人破产制度不仅是对债权人利益的有限满足,也是对债务人的一种保护。同时体现了市场经济条件下对个人利益的尊重和对个人私有财产保护步入了理性化的轨道。
四.我国建立个人破产制度的法律构想
(一) 破产原因
破产原因,也称破产界限,是指法院据以宣告债务人破产的特定法律事实。关于破产原因的立法,现代各国基本上都采取以债务人不能清偿到期债务作为唯一的破产原因。从我国现行破产法的规定来看,不同的主体,其破产原因不同:1.国有企业法人的破产原因。根据企业破产法第3条的规定,国有企业法人的破产原因是因经营管理不善造成严重亏损,不能清偿到期债务。2.非国有企业法人的破产原因。根据民事诉讼法第199条的规定,非国有企业法人的破产原因由两项事实构成:一是严重亏损;二是不能清偿到期债务。显然,与国有企业法人的破产原因相比,其限制较为宽松。3.商业银行的破产原因。根据商业银行法第71条的规定,商业银行的破产原因只有一个,即不能支付到期债务。
鉴于我国现行企业破产法和民事诉讼法规定的破产原因,不仅缺乏可操作性,而且不利于企业摆脱困境,恢复生机,所以我认为我国新破产法应与国际通行做法接轨,将不能清偿到期债务作为破产原因。同时,债务人停止支付到期债务的,推定为不能清偿。所谓不能清偿到期债务,是指债务人对债权人请求其偿还的确定的到期债务,以所有方法均不能清偿债务。构成不能清偿到期债务,须符合以下条件:1.债务人缺乏清偿能力。缺乏清偿能力并非仅指债务人的财产而言,债务人的信用、知识产权等亦应加以考虑;2.不能清偿是一种客观的、持续的状态;3.不能清偿的债务须为到期债务。停止支付,是指债务人向债权人明示或默示地表示不能清偿到期债务的行为。由于停止支付是债务人的主观行为,因此它与债务人客观上缺乏清偿能力不同,只能推定或视为不能清偿到期债务。这就是说,如果债务人停止支付,债权人可向法院申请宣告其破产,而债务人欲对此进行抗辩,须举证证明其有清偿能力。⑷
以债务人不能清偿到期债务作为破产原因,主要理由是:1.破产法的功能体现在债务人不能清偿到期债务时,如何将破产财产在各债权人间合理分配,以保证所有债权人公平受偿。只要债务人确实无力清偿到期债务,就可以宣告破产。2.减轻了债权人在提出破产清算时的举证负担。债务人只要不能清偿到期债务,债权人就有权申请其破产,而不必要证明债务人是因何种原因造成不能清偿到期债务。3.以“不能清偿到期债务”为破产原因,不附加任何前置条件,也是许多国家破产立法的通例。市场经济发达的国家的经验普遍证明了其妥当性。⑸
(二) 自由财产制度
企业破产法第28条就破产财产的构成范围作了明文规定, 其基本特征有二:一是实行膨胀主义;二是没有规定自由财产制度。
所谓自由财产,是同破产财产相对应的概念,仅存在于个人破产之中,意指法律规定的,可由破产人自由使用和处分的,不得扣押和查封并用于分配清偿的财产。自由财产制度在破产法上的确立,表明蕴含于破产程序中的文明价值的提高,其目的主要有二:一是保障破产人及其所供养亲属的一定时期内的基本生活需要,这是弘扬法律人道主义的要求;二是能够维持破产人继续生产经营的基本手段和条件,这是保护社会生产力的要求。自由财产一般包括两个方面:一是专属于破产人本身的不可让与的财产权利,如退休金等;二是法律明文规定的不得扣押的财产。
我国民事诉讼法第223条规定,法院在采取强制执行措施时,“应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。”尽管立法未就“生活必需品”作具体的列举性规定,但其原则性精神毕竟为建立个人破产自由财产制度奠定了法律基础,提供了嫁接性依据。毫无疑问,在我国将来建立个人破产制度时,应当肯定自由财产制度,并参照外国的通行做法加以规定。⑹
所以在我国的新破产法中应规定,当破产人为自然人时,破产人及其所扶养的人的生活必需费用和必要的生活用品不属于破产财产,不得用于清偿债务,破产人经破产清算人同意,有权取回。
(三)破产和解制度
和解是预防破产的一项重要法律制度,破产制度本身的不足,使得和解制度应运而生。1883年,英国首先将和解制度纳入破产程序,并规定当事人在申请开始破产程序前,必须先进行和解,后世学者称之为“和解前置主义”。1886年,比利时颁布了以预防破产为目的的和解法,开创了和解分离主义的立法例。我国现行破产法也规定了和解制度,但很不完善。主要的问题在于对于和解的条件限制过多,严重妨碍了债务人灵活选择和解的时机,使和解制度的作用不能得到充分发挥。
现代各国破产法对于个人破产已普遍认同并规定了和解制度,应该说,在个人破产的领域,破产和解制度比在其他任何主体破产中更有意义。以社会主义市场经济体制为改革目标的现代中国,当然应适应这个潮流,肯定个人破产和解制度。
国外破产实务表明,由于个人生产经营活动具有流动性、灵活性和多变性的特点因而较之法人破产而言,破产和解制度更易于为个人所滥用。因此,在构建个人破产和解制度时,以下方面应给予重视:(1)为个人和解规定最低清偿比例,否则不能和解。例如德国法规定为35%或40%,意大利法规定40%.(2)规定个人和解的担保制度。依此制度,个人和解协议的有效成立必须设定相应的担保,包括物保和人保。意大利法明文规定,凡个人破产中实行和解,无论是破产内的和解还是破产外的和解,债务人均要提供一个或者多个保证人。否则,破产和解不能成立。⑺(3)承认法庭外的和解。关于破产案件受理后,当事人在法庭外自行和解的,经法院认可后应当具有相当于法庭和解的效力。但是,法庭外的和解必须经全体债权人一致同意。
(四) 管理人制度
现行企业破产法第24条规定,清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门和专业人员中指定。由政府各有关部门派员共同组成清算组,对破产财产进行清算分配。大多数学者建议破产法必须改变这种由政府主持清算的做法,而应当采用国际惯例,设置由具有专业资格且具备相应的职业道德的律师、会计师等担任破产管理人,从事破产企业的清算。各国在破产法中设立专职的破产管理人负责破产清偿工作,以保证破产程序公正进行。例如德国、日本等国家,大多选任律师担任管理人,专门的管理人受法院指定,管理债务人的全部财产,负责财产的清算、估价、变价等工作,其应当对法院负责并报告工作,但应当接受债权人会议的监督。⑻我认为,新《破产法》可以规定:人民法院受理破产案件时,应当指定管理人。管理人接管债务人财产的日常管理和经营事务,对人民法院负责并报告工作。同时,规定破产管理人因故意或重大过失给债权人造成损失的应当承担赔偿责任。
旅游业知识产权保护

王正志


  旅游景区景点是旅游业发展的基础要素和核心要素。近年来,随着我国旅游业的快速、持续发展,我国各类景区景点在带动当地经济发展、促进社会进步、解决当地就业、优化自然环境等方面正发挥着越来越重要的作用,旅游景区景点也成为展示中国旅游形象的重要窗口。
  在我国旅游景区景点的知名度和美誉度不断提高的同时,各相关单位对旅游景区景点的品牌和商标保护意识却明显不足。目前我国各类旅游景区景点商标知识产权注册保护的只有10%,绝大多数旅游景区景点商标知识产权保护意识淡漠,没有把商标申请注册提到议事日程。正是商标知识产权保护意识的缺乏,给一些企业和个人可乘之机。最近,我国各地频繁发生不法企业和个人把历史古迹、风景名胜的名称抢注成商标的事例,给旅游景区景点的正常经营带来很大危害。

未注册商标带来的危害:

  据有关统计资料显示,至今年3月底,全国60%以上的重点旅游景区(点)的名称被抢注为商标。

  在首都北京,随着“京郊游”的日渐火爆,景区知名度的提高,怀柔景区成了企业抢注的热门商标。怀柔已有7家景区的名字,被注册了12类33件商标。响水湖景区用“响水湖”三个字注册了饮料、水果等三个商标。2003年,慕田峪旅游公司仅一家就注册了包装、客运、餐饮等5类商标。北京雁栖时装雨衣开发公司注册了“雁栖湖”商标,主要生产雨伞、雨披等防雨设备。
  在旅游名胜江苏扬州,“凤凰岛”旅游商标被扬州琴曼集团抢注。在湖北襄樊注册的一家外企--湖北钻石公司,主营房地产业,兼做旅游。从2002年6月起,该公司先后斥资百万元,申请注册了“高峡平湖”、“神农架”、“武当山”等多个自然景观和600多个文化遗址。在商标公告期内,却没有任何一个资源所在地政府、旅游企业提出异议。
  在安徽,“天堂寨”商标抢注风波闹得沸沸扬扬,天堂寨位于安徽金寨县、湖北罗田县、英山县两省三县交界处,然而,2003年11月湖北省罗田县“成功”注册了“天堂寨风景区”、“天堂湖风景区”两大旅游商标,并由此引发了一场席卷安徽旅游界的风波。
  扬州著名的旅游景点“瘦西湖”已在七八个类别被抢注商标;桂林的“西街”旅游品牌已被个人在旅游、服装、食品等类别抢注商标;湖北的“武当山”、“神农架”等均遭抢注。
  2005年5月,“牡丹之都”商标被黑龙江省大庆市一家旅行社抢注并公告,其注册的商标类别是第39类,注册的项目是“游艇运输”、“货运”、“船只运输”等。
  “九寨沟”、“香格里拉”,分别被抢注者标价120万元、200万元进行商标转让。黄山、九华山也分别被一旅行社和青阳县一家乡镇资产管理企业注册,无奈之下,经营旅游业务的黄山旅游发展股份有限公司只能注册英文版的黄山旅游服务类商标——“HSTD”;而九华山旅游发展股份有限公司只能以“九”字变形的山峰图案作为自己的旅游服务商标。
  商标一旦遭到抢注,追回商标的难度非常大。如果是品牌遭到恶意注册,可通过法律途径追回;但如果是同行竞争者注册,追回商标将非常棘手。
  景区品牌一旦被抢注,在被抢注的商标类别范围内,被抢注者会面临三种选择:放弃商标的所有权;花巨资买回商标所有权;向商标权利人每年交纳许可使用费。无论何种方式,最终受损的是当地的旅游经济。
  有的地方只重视打造旅游品牌,忽略了对旅游商标的保护。拥有景区商标,会使景区拥有的无形资产增值;商标注册后,还能防止其他人借风景区信誉来推销自己的产品。这些被抢注的商标已成为企业延长旅游产业链的巨大障碍。

已经注册商标带来的效益:

  陕西的“老君山”,2002年注册申报 ,到2003年取得注册商标。赢得了老君山旅游开发的主动权,这不仅为今后的发展打下了坚实的基础,从而避免了因商标使用不当而引发的经济纠纷。现在老君山已经成为陕西省乃至全国又一个集道教文化与生态旅游于一体的著名旅游风景区,首期规划投资13000万元,形成年接待游客120万人次,旅游年收入6000万元,带动其它相关产业经济增加值42000万元。

  在1996年至1998年期间,故宫博物院曾先后两次向国家工商总局商标局申请注册“故宫”、“紫禁城”15类服务商标,涵盖了珍宝估价、艺术品鉴定、观光旅游、文娱活动、组织和安排文化教育展览、书籍出版等几十小项。1997年至2000年国家工商总局商标局陆续批准了“故宫”、“紫禁城”商标并颁发注册证书,故宫博物院成为全国文博界第一家拥有注册商标的单位。
  为了保护“故宫”、“紫禁城”这块金字招牌,2006年6月国家工商总局商标局认定“故宫”、“紫禁城”为驰名商标,类别及服务包括组织和安排文化教育展览、艺术品鉴定和观光旅游。成功注册商标后,不仅景区景点可以营销自身形象,也是打击商标侵权行为的重要保障。

  迪士尼公司创建于1923年 ,1986年就在中国注册了自己的商标,目前还在景区之外的其他类别注册了商标。作为一个综合性娱乐巨头,迪士尼公司拥有众多子公司,并且业务涉及到的方面也很多,而迪士尼公司将这些众多业务分为4个大的部分:影视娱乐、主题乐园度假区、消费品和媒体网络。在其涉足的众多的领域中,不论取得成果如何,迪士尼都会把这些成果注册为商标,从而在维权行动中取得主动权,为公司长足发展奠定了基础。

据有关资料统计迪士尼:
年营业额:307.52 亿美元(2004年度年报数据,名列2005年财富全球500强第159位) 市场总值:509.6 亿美元(2005年8月29日)


  我国《商标法》规定,我国商标是实行注册在先的原则,谁先注册谁就拥有该商标权。“品牌标识”只有经国家工商总局商标局注册后才能成为注册商标,才能受到法律的保护,才能拥有自己的专用权,才能阻止他人擅自使用。同时商标作为企事业单位开拓市场的品牌标识,成为产品或服务质量、信誉的载体,构成企事业单位的价值可观的无形财富,商标是企事业的无形资产。
景区名称遭抢注原因分析:

1、傍名气

虽然景区独特的地理环境是天生的,但是自然风景区的品牌和魅力都是依靠巨额的旅游开发投入和宣传投入取得的。许多景区至今已投入数千万元甚至过亿巨资进行营销宣传,使自身拥有了相当的知名度和美誉度。正是景区的高知名度,使景区名称倍受抢注者的亲睐。作为经营者来讲,使用景区名称作为商标,既不用花钱搞宣传,也不用担心消费者的信任程度,又可以借助景区培养的品牌影响力来推销自己的产品,扩大自己产品的知名度。而且,景区知名度越高,商标价值越大。

2、景区忽视品牌保护

景区商标屡被抢注,主要在于景区的知识产权保护意识薄弱。很多地方的景区重视耗资打造旅游品牌,发展旅游经济,却忽略了对旅游商标的保护。当景区品牌的影响力不断扩大的时候,部分经营者看到其品牌后面蕴藏的巨大商机,遂在各个类别注册,自己使用或高价转让。而过去很长一段时间内,景区名称即使遭遇抢注,很多景区管理处也反映平淡,不采取应对策略。部分景区管理处认为景区是公共资源,商标被抢注不会对景区造成威胁。很多地方景区管理处的不作为,也一定程度的助长了景区名称抢注风。

3、职业注标人的操作

著名景区名称注册为商标的背后往往蕴涵着巨大的经济价值:职业注标人或高价转让或从景区收取高额许可使用费。商业利益的诱惑,抢注热随之出现。职业注标人有资金、有实力并且深谙相关法律,他们的专业化运作,使整个旅游行业陷入商标危机。