吕芳 国家法官学院

关键词: 10年；司法时代；法律适用；规则；集体性超越
内容提要: 2000～2010年是中国法治现代化进程中值得回顾的10年。从立法时代进入到司法时代，法院是否依法裁判成为法治期待的一个试金石。对宪法尝试性引用司法解释悄然被废除并不意味着法院裁判文书中完全不出现宪法的身影，最高法院对全国人大及其常委会的法律进行的司法解释成为法院适用法律的准确标准，联合发布的解释（规章）并不具有实用性，地方性法规的适用余地也十分有限。10年间，法院经历了从强调程序正义到调解的复兴以及提出能动司法的司法政策，同时伴以对信访问题的过分看重，在某种程度上超越规则，弱化了法律的适用。



　当代中国作为成文法国家，法治的基本要素包括维护法律的安定性以及严格地依法行事。尽管对当代中国法治进程有不同的理解，强调中国特色与主张不同国家法治变迁应有基本相同轨迹的说法一直相互交错。但实证表明，中国当代法治的发展路径基本上与西方类似，主要冲突在于今后的发展方向。按照季卫东先生的理解，西方现代法治的形成与变化大致经历了三个阶段：从法的形式主义阶段到实质干预主义阶段以及最后的间接控制主义阶段。[1]中国法治已经基本完成了法的形式主义阶段：即从以大规模立法为特征，强化法的形式合理性阶段，进入到以法制干预为特征的法系统集中化和司法权积极化阶段，也即从法治的立法时代，进入到司法时代。即通过严格的依法行事维护法律的安定性要求。本文对2000～2010年间法院适用法律的基本情况进行分析，从而对法院依法裁判状况作出一个定性化结论，并提出进一步的思考。

　 一、从法治的立法时代迈向司法时代
　 （一）社会主义法律体系框架基本成型
　 中国当代法治实践进程，始于上世纪70年代末期。1956年前，国内曾出现一个立法高潮，形成了包括宪法、刑法、刑事诉讼法、婚姻家庭法等法律部门在内的法律体系，共制定法律、法规和法令1500多件。不过经过“文革”10年，这套法律体系几乎被破坏殆尽。在党的十一届三中全会后，“社会主义法制”的概念被明确确立，由此导致了大规模的立法，并进入了一个“立法时代”。“党的十一届三中全会以来，我国的法制建设有了飞速发展，取得了举世瞩目的成就。10多年来，全国人大及其常委会先后制定的法律以及有关法律问题的决定达250多部（项），……国务院制定的行政法规达700多个，各省（区、市）人大及其常委会制定的地方法规达300多个。”[2]这个数目到上世纪90年代末，又有比较快速的增加，根据李鹏在为《人民日报》“民主和法制”周刊100期所作的《为建设社会主义法治国家而努力》的新世纪寄语中所提供的数据，截至2000年，中国已经制定了380多件法律和有关法律问题的决定、800多件行政法规、8000多件地方性法规。这主要是因为“同市场经济的发展需要相比，许多重要的法律、法规，尤其是有关市场经济的法律、法规，比如民商法律，亟待出台。因此，进一步加快立法进程，仍然是我国法制建设面临的一项重大任务。”[3]这一时期，在“有比没有好”、“快比慢好”以及“宜粗不宜细”等工作思路下，[4]虽然立法在量上有了很大发展，却也出现了一些问题，包括立法空白或立法不配套、立法冲突、立法权限不清、法律法规等可操作性差，等等。[5]上述立法问题经由2000年《中华人民共和国立法法》得到了规整，尽管《立法法》本身也存在缺陷，但其颁行意味着今后所有的立法活动都要维护法治原则，在制度上保证了立法活动的合宪性。从实际数据来看，进人本世纪后，我国立法机关在立法问题上显然放慢了脚步。据全国人大常委会法制工作委员会副主任信春鹰介绍：“截至2009年8月底，全国人大及其常委会共制定了现行有效的法律229件，涵盖宪法及宪法相关法、民商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼及非诉讼程序法等7个法律部门；国务院共制定了现行有效的行政法规682件；地方人大及其常委会共制定了现行有效的地方性法规7000余件；民族自治地方人大共制定了现行有效的自治条例和单行条例600余件；5个经济特区共制定了现行有效的法规200余件；国务院部门和有立法权的地方政府共制定规章2万余件。”[6]另外，立法机关也注意到法律体系的完善需要对法律进行一次全面的整理和修订，于是在2009年6月，全国人大常委会通过关于废止部分法律的决定，废止了8件法律，这些法律或规定，基本上属于已经不再适应现实需要或者已经有新的法律予以囊括。2009年8月27日，全国人大常委会又通过了关于修改部分法律的决定，对59件法律的141个条文作出修改。
　 （二）法治是依法之治

　 在社会主义法律体系的框架建构并不断完善的大前提之下，法治就更多意味着司法者和行政部门按照规则行事。1999年宪法修正案正式增加了“依法治国，建设社会主义法治国家”条款，“法制”被明确转化成“法治”，即依照法律进行国家治理。这种用词的转换说明，之前的“法制”强调的是以法律规则与规范为制度核心，也就是围绕立法进行法律制度化建设；之后的“法治”更多偏向的是通过法律的治理，即包括立法、司法、执法在内的系统化法律治理。在立法、司法、行政“三驾马车”中，当规则和规范已经基本完备之时，[7]行政与司法就成为了核心所在。“中国的法治化需要一个根本、一个前提、一个关键和一个保障。执政是根本，立法是前提，行政是关键，司法是保障。”[8]
　 作为保障的司法部门[9]的根本性任务是依法裁判。上世纪“90年代中后期开始提出司法公正，推进司法改革。中国的法制进程可以说进入了‘司法时代’，人们对法律的理解开始从规则转向了审判。这个转向实际上意味着将法律理解为规则本身的局限性，因为规则可能是无效的，也可能是不合理的；司法公正不仅要求法律规则在实践中是有效的，同时也必须是公正合理的。”[10]从这个维度分析，司法与行政在依法之治问题上，有着很大的不同。司法通过自由裁量权修正立法规则的无效或不合理，有着合法与合理的逻辑前提；而行政权必须完完全全“照章行事”。由此，法治进入“司法时代”的说法也并不为过。[11]法官在司法过程中通过法律解释，赋予抽象的法律规则以明确性、具体性；同时面对社会中出现的新诉求不断拉伸法律规则的弹性，从而弥补法律僵化的缺陷。从时间上来看，最高法院在1999年印发了《人民法院第一个五年改革纲要》，意味着司法时代的序幕的拉开。该纲要明确叙述了司法改革的政治条件、宪法和法律基础以及社会条件。而之前进行的审判方式、审委会、立审分离、法官职业化等改革措施的实践使得“人民法院已经进行的改革为今后改革的深入积累了经验”。上个世纪90年代末期到本世纪初，是司法改革探讨最热烈的时期，学术界有大量的论文和著作探讨司法改革的方方面面，[12]2001年底，最高法院召开了“公正与效率世纪主题论坛”，确立了中国当代司法的基本价值导向：公正、效率。公正与效率突出了依法司法本身所应当具有的语境和概念，也意味着要对之前的司法体制进行重构。不过，公正也好，效率也罢，都是以法官在不同的案件当中正确适用法律做出裁判后的一种评价状态出现的，因此依法裁判显然是公正与效率达成的关键性过程。
　 （三）法学知识为司法时代提供了理论支持
　 学术界对司法改革应当持何种研究范式的争论，尽管表述不多，也没有特别清晰的线路，但具有比较强势地位的是权利本位范式[13]、法条主义范式[14]，这些范式又与“法律文化论”[15]、“法制现代化论”[16]和“法律全球化论”[17]勾连在一起，完成了强调法律对权利的保护、法律的形式合理性、客观中立性以及超越主权国家界限的普遍法律秩序的理论建构任务，这些理论成果被强世功先生称为“没有国家的法理学”或“法律人的法理学”[18]，而后者提倡的是“立法者的法理学”，即以国家为中心的法理学。这与苏力所谓的社科范式[19]有某种的契合度。上述范式和理论，为我们研究司法活动提供了学术的视角，同时也提供了知识的储备。
　 司法时代以司法者为中心，对司法者的职业化程度要求也就越来越高。法律职业的职业化包括对专业技能和司法知识的公共性认可，职业的独立组织以及对职业控制的垄断，这其中很大一部分需要仰仗法学知识传统的积累。中国当代法学所提供的不同范式，显然已经构成了这种积累，尽管仍在不同的讨论和争辩中。

　 二、司法时代法官适用法律的实然性分析
　 （一）宪法入判决之流变
　 根据中国现有法律的规定，宪法不能成为法院审理案件直接予以适用的法律，也即不能直接作为裁判的依据，当然学术界对此一直有争议。不过在2001年，一桩著名的“齐玉苓案”开启了所谓的中国“宪法司法化”道路，[20]并引起了学术界轰轰烈烈的争论，大部分的学者认为该案是宪法在我国真正获得实施的新探索，有些学者开始就法院司法审查献言献策。[21]但是在2008年，最高法院专门就该案作出的批复又被悄然废除，理由是“已停止适用”。[22]对于此，周道鸾认为，考虑到我国现行体制，最高院无权对涉及宪法的问题做出解释，所以要停止适用。针对法院能否直接援引宪法条文做出裁判，法学界曾有两种不同意见，一种意见是“不能引用”，另一种意见是“可以引用”。周道鸾认为，这一司法解释被废止后，此类做法“肯定不行”。[23]
　 笔者认为，一直以来，中国宪法被当作根本大法，也因其纲领性而主要发挥政治宣言功能；同时，最高法院自己在1955年和1986年两次批复[24]中明确或间接否认了法院在审判中直接引用宪法条文，这是符合我国宪政的内在要求的，因为宪法的解释权属于全国人大常委会，而法院若在裁判中直接引用宪法，势必要对宪法进行解释，这是与宪政体制安排相违背的。[25]但是在司法实践中，却存在以下三种倾向：第一，不引用宪法条款，这是法院审判的常规态度，依据源自上述司法批复的规定。第二，直接引用宪法条款，如新疆维吾尔自治区吉木萨尔县（2000)吉民初字第282号判决书中就这样写道：“本院认为：原告虽于1982年出嫁到邻村，但户口至今在尚家梁村委会，二轮土地承包时原告应分得土地，我国《宪法》第48条规定：‘中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利’，故农村划分承包地，妇女与男子享有平等的权利，不得侵害妇女的合法权益，被告尚家梁村委会收回原告的承包地属侵权行为，……”[26]这种情形虽不多，但也有发生。第三，既引用宪法条款，又引用法律条款。如“龙建康诉中洲建筑工程公司、姜建国、永胜县交通局损害赔偿纠纷案”，一审法院在判决书中写道：“云南省永胜县人民法院认为：《中华人民共和国宪法》第42条第4款规定：‘国家对就业前的公民进行必要的劳动就业训练。’《中华人民共和国劳动法》第2条规定：……；第3条规定：……；第4条规定：……《中华人民共和国民法通则》第106条第2款规定：‘公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。’第130条规定：‘二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。’……对此，中洲公司应承担民事赔偿责任。”[27]
　 上述司法实践表明，在裁判文书中是否引用宪法条文并不绝对，不同的法官有不同的认知，其裁判也没有因为引用了宪法条款而被上级法院发回重审。因此，从最高法院的角度出发，对宪法进行解释是越权的，因而非常谨慎；而从地方法院出发，在判决书中引用宪法条文则是一种宪法精神的宣扬，反而更具有了说理效果与效力。恰如“廉希圣建议，法官可按照宪法精神去理解法律，做出判决：‘不然的话，司法机关不处理实际问题，就等于受害人得不到司法救济；而得不到司法救济就等于宪法向公民承诺的权利兑现不了。’”[28]在这个意义上，理论是灰色的，实践之树则常青。
　 （二）通过司法解释的法律适用
　 改革开放30年，社会主义法律体系已初步形成，而“初步”则意味着：一方面，随着政治、经济、文化、社会的不断发展和变迁，“初步”的法律就有可能不适应，需要修改或者废止；另一方面，一些重要的法律随着实践的成熟而提上立法程序，不成熟的部分则仍待打磨。由此带来的后果是：第一，虽然法律越来越成体系，但法院一直以来面临的法律不够用或不好用状态仍然存在。在某种程度上，这也为法院适用法律时出现问题提供了借口。这可以从各种各样的法院、法官不断提出的立法建议中得到证明。第二，在社会主义法律体系形成过程中，势必有新法律的颁布、原有法律的修订。这种变化，使得法院在适用新法或新修订的法律时都首先面临着一个学习与适应的过程。作为一个盛行法条主义与实用主义的国家，中国法官对法律的适用注重并强调的是条文的词义、立法者的意图、法律条款的前后联系以及立法的历史背景。这与德国的实证主义法传统类似。“德国是实证主义法律传统。这种传统要求判决尽可能以成文的德国法条文为基础。”当需要对这些法律进行解释时，“这需要通过主要的（德国法）解释和专题论文乃至于学生教科书才能完成，……即德国法院为进一步得到启发正是依靠这类文本。”[29]因此，当新的法律颁布（包括法律新的修订文本颁布），不同级别的法院都要组织法官按照自己的审判领域进行学习，一般会在国家法官学院或地方法官学院学习。培训是短期的，少则1周，多则15天，课程中最受欢迎的是立法机关人员对该部法律的立法背景、立法过程的介绍，这是法官适用法律时探寻法律精神的最权威来源，参与立法过程的官员或学者对法律规则本身的逐条解释，也非常受欢迎。如2007年《物权法》颁布，最高法院参与立法过程的法官就被各地法院邀请讲解该部法律，同时他们参与编写的关于《物权法》理解与适用的书籍和文章也受到各级法院的追捧。可以说，这类新法培训，是法官适用法律的最基本准备工作，也会是一项长期的工作。而这也说明，法官在适用法律过程中，需要法学理论研究的支持和培育。第三，立法的完善过程为最高法院完善司法解释提供了可行性和必要性基础。在社会主义法律体系建立之初，大量的立法空白使得最高法院司法解释大行其道，在社会主义法律体系完善的过程中，司法解释也存在一个逐步完善合法性、程序性、规范性的过程。10年间，最高法院作出的司法解释数量，参见下表。

　 ┌────┬──┬──┬──┬──┬──┬──┬──┬──┬──┬──┐

　 │年度 │2000│2001│2002│2003│2004│2005│2006│2007│2008│2009│

　 ├────┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤

　 │司法解释│48 │35 │43 │31 │21 │15 │12 │17 │17 │21 │

　 └────┴──┴──┴──┴──┴──┴──┴──┴──┴──┴──┘

　 对于最高法院司法解释的性质，学术界一直存在争论。1981年《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》尽管只是重申了《人民法院组织法》的规定而已，但却是一个明确的授权性规定，也是最高法院司法解释权来源的最基础性合法支撑。另外，2007年3月23日发布的《最高人民法院关于司法解释工作的规定》，是最高法院自己赋予自己以相当大的“立法”自由裁量权，也即准立法权，这也为最高法院在2009年提出“能动司法”[30]埋下了伏笔。从上述统计数据可以看出，如果说2000年最高法院作出了48件司法解释，是历年来最多的一年，其主要原因还在于当时立法的粗糙以及不完善需要司法解释予以弥补，而在随后的几年间司法解释数量呈下降趋势，说明一方面是由于立法的完善，另一方面是最高法院对于自己“准立法权”的慎重。到了2009年，这个数目突然有了较大幅度的增加，即2009年最高法院发布了21个司法解释（其中民商事11个，刑事6个，行政3个，执行1个），属于10年中的中等水平。但是，在这21个司法解释之外，最高法院在2009年一年发布了14个关于应对国际金融危机的司法文件，分别涉及民事、商事、知识产权、行政、执行领域。[31]这些司法文件，完成的是同司法解释一样的使命，即指导全国法院统一适用法律完成个案的裁判，如2009年6月17日发布的《关于正确审理企业破产案件，为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》共22条，提出了具有非常明确的导向性的指导意见，即对于虽然已经出现破产原因或者有明显丧失清偿能力可能，但符合国家产业结构调整政策、仍具发展前景的企业，人民法院要充分发挥破产重整和破产和解程序的作用，对其进行积极有效的挽救，[32]从而达到了“依法审慎受理企业破产案件，审结3573件，同比下降4.7％”[33]的效果。在金融危机背景之下，经济衰退、企业破产是正常现象，该指导意见不能不说是起到重大作用。因此，2009年最高法院提出“能动司法”理念，尽管在学术界存在诸多争议，[34]但与该理念密切联系的是通过发布的较多数量的司法解释以及相关指导性文件，最高法院以及地方法院凸显了自身在政治、经济以及社会活动中的功能自治。
　 （三）最高法院与其他部委联合颁布的文件的适用
　 最高法院与最高检察院、公安部、司法部、国家安全部等许多部委都联合下发过一些文件，笔者做了一个初步的统计，2000年至2010年7月，司法部与最高法院以及其他部委联合发布的与法院适用法律有关的规范性文件有922件，公安部与最高法院以及其他部委联合发布的与法院适用法律有关的规范性文件有1286件。这种联合发布的文件，主要有以下几种类型。
　 第一，需要不同部委联动处理某些具有综合性质的社会问题，这种类型的联合文件，往往注重宣示性和导向性，并没有具体的法院如何适用法律的规定。如2009年5月6日，最高法院、最高检察院、公安部、司法部、民政部、人力资源和社会保障部、教育部、卫生部、中国残疾人联合会联合发布的《关于加强残疾人法律援助工作的意见》、2003年7月10日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于开展社区矫正试点工作的通知》。
　 第二，主要明确不同部门在适用相关法律中的责任以及如何分工，同时对一些法律概念进行解释，是法官审理相关案件的依据。如2008年1月2日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会共同发布了《关于整治非法证券活动有关问题的通知》，其中第二部分是“明确法律政策界限，依法打击非法证券活动”，该部分明确了“公司及其股东向社会公众擅自转让股票行为的性质认定”、“擅自发行证券的责任追究”、“关于非法经营证券业务的责任追究”、“非法证券活动性质的认定”、“关于修订后的《证券法》与修订前的《证券法》中针对擅自发行股票和非法经营证券业务规定的衔接”以及“关于非法证券活动受害人的救济途径”。特别提出人民法院对于非法证券活动，“要加强与相关部门的沟通协调，及时受理、审理各类涉及非法证券活动的民事、刑事案件，对性质恶劣、社会危害大的案件依法予以严惩。”
　 第三，针对某项非常具体的问题发布联合通知。如根据2007年9月17日最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于办理海上发生的违法犯罪案件有关问题的通知》，“海警支队办理刑事案件，需要提请批准逮捕或者移送审查起诉的，依法向所在地人民检察院提请或者移送，人民检察院应当依法进行审查并作出决定。”“人民检察院提起公诉的海上犯罪案件，同级人民法院依法审判。人民法院判处管制、剥夺政治权利以及决定暂予监外执行、缓刑、假释的，由罪犯居住地公安机关执行。”“对公安边防海警作出的有关行政赔偿决定不服的，可以向人民法院提起行政赔偿诉讼。对具体的行政行为不服的，可以在申请行政复议和提起行政诉讼时，一并提出行政赔偿请求。”
　 第四，对法官与其他人员相互行为模式作出规定，如2004年3月19日《最高人民法院、司法部关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》。
　 上述联合发布的文件，一方面，其性质并没有明确的法律规定。从法理上分析，最高法院、最高检察院有立法解释权，二者联合发布的规范性文件仍可归于司法解释行列中，然而公安部、司法部以及其他国务院部委依法享有的是部门规章制定权，这些立法权与最高法院、最高检察院的司法解释权并不在一个层次上。《立法法》第72条规定：“涉及两个以上国务院部门职权范围的事项，应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章”，只是对国务院各个部委制定联合规章予以授权，并非对它们与最高法院、最高检察院联合发布的文件进行授权。最高法院、最高检察院以及国务院部委等对其定性也并不明确。如2002年司法部《关于废止2000年底以前发布的部分规章规范性文件的规定》（司发通[2002]62号2002年8月6日）中，对于其与最高法院、最高检察院等联合发布的文件称为“规章规范性文件”，即“二、司法部决定废止2000年以前与其他有关部门联合制发的规章规范性文件目录”，似乎有将之归于规章的含义，但因为这些文件名目各不相同，有“函”、“通报”、“通知”、“答复”、“综合批复”、“联合批复”等等，内容、效力、重要性等也有不同，因此统一称之为规章也不应然，所以含混称为“规章规范性文件”。从目前的法院实践看，这些规章规范性文件也是法院适用的法律渊源，对其性质与效力应当通过立法予以明确。
　 另一方面，多头联合发布的规章规范性文件，尽管是统一行动，互相沟通后对某些法律适用问题进行规范，但仍存在部门利益之下的不协调，为法院法律适用埋下隐患。如1998年5月8日最高法院、最高检察院、公安部、国家工商总局《关于依法查处盗窃、抢夺机动车案件的通知》，相较1965年两高和公安部、财政部《关于没收和处理赃款赃物若干问题的暂行规定》，都是几个部门统一下发文件，都有关于赃款赃物的处理，但不同的部门从部门方便和部门利益角度处罚，为本部门处理赃款赃物方便而忽视其他部门，也容易出现互相矛盾的地方。“关于赃款赃物的法律规定并不少，据笔者不完全统计，从1965年至1998年，有关的法律、法规以及具有法律效力的规定、办法、通知、批复等就达19个之多。规定虽多，交叉、重复、矛盾的地方也不少。”“赃款赃物的移送本质上是诉讼行为，应该在诉讼法规中进行规定。而1979年的《刑事诉讼法》却只字未提，直至1996年新修订时才在第198条中进行了规定。上述19个规定中，立法、司法部门作出的少，大多数是财政部门作出的，而只有在赃款赃物上交国库时，这种诉讼行为才可以同时看成是财政行为。事实上，司法机关之间移送赃款赃物以及未上交国库的赃款赃物的移送都不应在财政法规中进行规定。除财政部外，国家税务总局、国家计委、中国人民银行等部门也参与了这些规定的制定。”立法主体的复杂化，直接给司法实践带来困难。如1998年1月19日“两高”等6个部门联合发布的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》中专门规定了赃款赃物问题，且明确公、检、法部门以前制定的规定与此不一致的，“以本规定为准”。由于这6个部门不包括财政部，它制定的有关规定今后能否继续适用就是个未知数。就是在1998年1月19日最新公布的规定中，也存在矛盾。“该规定一方面讲‘对作为证据使用的实物，应当依法移送’，另一方面又规定‘不得以未移送赃款赃物为由，拒绝受理案件’。如果公诉机关不移送作为证据使用的赃款赃物（事实上赃款赃物肯定是案件证据），审判机关则处于两难境地，一方面是不得不受理案件，不能退回补充侦查。另一方面则不能完全查清案件事实，却又不能轻易作出相关罪名不成立的判决。”[35]
　 （四）地方立法的适用
　 改革开放30多年来，地方人大及其常委会立足地方具体情况，从本地改革开放和经济社会发展的实际需要出发，认真履行宪法和法律赋予的地方立法职权，因地制宜开展立法工作，制定了大量地方性法规。到目前为止，省、自治区、直辖市共制定现行有效法规5079件，省会市以及较大的市共制定现行有效法规2500件，民族自治地方共制定现行有效自治条例和单行条例786件，经济特区共制定现行有效法规237件。[36]自去年以来，地方人大及其常委会高度重视，地方性法规清理工作进展顺利，从全国范围看，截至去年10月底，共集中修改地方性法规1317件、废止地方性法规426件，较好地解决了地方性法规中存在的不一致、不适应、不协调等问题。[37]不过，从法院适用法律的角度而言，地方立法并没有真正进入法院审判的视野。有学者研究了行政诉讼中法院对于规范性文件的适用，发现法院对地方立法的态度实质上反映了一个国家司法机关与立法机关的关系，指出目前地方立法在我国的法院判决中绝大多数未得到重视，特别是异地制定的地方性法规，更是无法在本地法院中适用，这就导致了立法制度的不统一和司法在维护立法方面的权威性缺失。[38]
　 笔者认为，首先，在不同的法律部门领域，地方立法是否获得法院裁判者的严格适用，程度并不一样。依据在于，2009年7月13日最高法院出台了《关于裁判文书引用法律、法规等规范性文件的规定》，实际上明确了裁判中可适用的法律法规的效力级别，即“裁判依据是法律、法规等规范性文件”。其第3条规定：“刑事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。”第4条规定：“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。”第5条规定：“行政裁判文书应当引用法律、法律解释、行政法规或者司法解释。对于应当适用的地方性法规、自治条例和单行条例、国务院或者国务院授权的部门公布的行政法规解释或者行政规章，可以直接引用。”“对上述规定之外的规范性文件，根据审理的需要，经审查认为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。”亦即，在刑事诉讼中只有全国人大及其常委会所立之法以及最高法院的司法解释才可以成为法院审判案件的依据，说明法院对于政府规章需要审查是否合法。在民事诉讼与行政诉讼中，地方性法规或自治条例与单行条例是“可以”直接引用的。但在行政诉讼领域，该司法解释的规定与《行政诉讼法》存在某种程度上的冲突，因为根据《行政诉讼法》第52条，人民法院审理行政案件只能以法律和行政法规为依据，此条规定已经使地方立法没有了可以适用的余地。
试论民事诉讼庭前程序改革与完善

罗朝栋 [尤溪县法院]


本文从我国民事诉讼审前程序的现状与缺陷、内涵与外延、改革所应遵循的基本原则以及如何完善等四个方面进行论述，阐明了作者的观点，要正确定位民事诉讼庭前准备工作运行机制，真正实现司法公正与效率。全文共约5300字。
一、我国民事诉讼审前程序现状与缺陷。
1、审前准备程序与法庭审理程序职能不分，混为一谈。法官的职能长期处于多元化状态，既要做审前准备工作，又要做庭审裁判工作，以致于法官不能从繁琐的审前准备工作中脱离出来，集中精力进行审判，这是非常不利于法官职业化建设。有的法院仍然不能坚持立审分离原则，在立案庭内设立速裁组或简审合议庭，赋予了民事速调速裁权力，这仍是立审不分、自立自审的一种变现，不符合法院机构改革要求，应当加以纠正。
2、我国审前准备模式是为法官而设计的，当事人处于非主导被动状态。从《民事诉讼法》和《民事诉讼证据的若干规定》对现有的审前准备程序规定上看，其主要内容为：法官向当事人送达应诉材料、答辩状副本，法官告知当事人诉讼权利、义务和合议庭组成人员，法官进行调查、收集证据，法官追加当事人等。不难看出这些程序规定是为法官而设定的，更多的是赋予法官职责和义务，法官是处于主动状态，当事人是处于被动状态，这种模式是不利于当事人发挥主观能动作用。
3、现有审前准备模式极易促使法院审判职能替代当事人诉辩职能现象发生，容易形成法院与当事人之间对抗局势，不利于民商事审判工作有效开展。我们不难而知，现有的庭前审查工作均由法官包揽，如果没有法官的召唤，诉辩双方也就无法参与审前审查活动。因此，法官开展庭前准备工作在当事人眼里显得尤为重要，法官积极主动状况与否，直接影响到审判的社会效果。有的法官为了查明案情，证明客观上真实，积极主动核实起诉一方的举证材料，甚至亲自收集、补充证据，这种越俎代庖的行为违背了人民法院收集证据规则，将当事人的举证责任和法院收集证据的职能混为一谈。①因此，这就需要我们在法律上进一步规范人民法院收集证据的职能和收集证据的范围。
4、从“一步到庭”审理模式到现有审前准备模式转变，可以看出我国是非常重视审前准备工作的。我国加入世界贸易组织之后，为了能够使民商事审判工作与国际顺利接轨，最高人民法院出台了相应的《民事诉讼证据的若干规定》，这是民商事审判方式改革的一项重大突破，它否定了“一步到庭”审前模式的合理性，有着极其重大进步意义。民事诉讼证据规则出台之前，《民事诉讼法》对审前程序仅作七条的规定，而《民事诉讼证据的若干规定》却细化到八十三条规定，说明了审前准备工作改革是时代发展的需要，是民商事审判方式改革成功与否的关键。
二、民事诉讼审前程序的内涵与外延。
民事诉讼审前程序，又称民事诉讼庭前准备程序，简言而之，就是民商事案件开庭审理之前的程序。它规定了法院和当事人在开庭审理前所进行的一系列民事诉讼活动的权利和义务。目的在于促使当事人充分了解案情，作好法庭辩论准备，以发挥庭审的功能和作用，防止法官突袭裁判和拖延诉讼，确保司法公正与效率。②
纵观我国《民事诉讼法》和《民事诉讼证据的若干规定》对审前程序的规定，笔者认为，民事诉讼审前程序主要有以下一些内涵与外延：
（一）、审查立案方面职能。
人民法院在接到当事人起诉状之后，必须在七日以内审查决定是否予以立案，案件符合受理条件的，应当予以受理，同时将案件受理通知书、举证通知书、诉讼风险提醒书、当事人须知等送达给原告。不符合受理条件的，裁定不予受理，并将裁定书及时送达给起诉人。
（二）、排期开庭、送达庭前各类诉讼文书职能。
1、对案件进行排期开庭，确定开庭的时间和地点，确定独任审判员或合议庭组成人员。
2、发送应诉通知书、诉状副本、举证通知书和答辩状副本。审查立案后，应当在五日内将起诉状副本送达给被告；原告口头起诉的，也应在规定内将口诉笔录抄件发送给被告。被告在十五日内提交答辩状的，法院应当在收到之日起五日内将答辩状副本送达给原告。被告不提出答辩状，不影响法院审理。
3、发送开庭传票和出庭通知书，发布开庭公告。开庭传票和出庭通知书应在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。公开审理的，应当公告当事人姓名、案由和开庭的时间、地点。
4、告知当事人诉讼权利和义务，告知合议庭组成人员。法院向当事人发送受理通知书、举证通知书或应诉通知书同时，应当告知当事人有关诉讼权利义务，告知可以采用书面形式，也可以采用口头形式。合议庭人员确定以后，应当在开庭前三日内告知当事人。
5、通知证人到庭作证。通知与案件有关的证人到庭作证，包括通知鉴定人出庭接受法庭质询等，通知可以采用书面或口头形式进行。
（三）审查诉讼主体职能。法院对于没有参加诉讼的必须共同进行诉讼的当事人有权通知其参加诉讼，当事人也可以自己申请参加。追加的当事人可以是共同原告，也可以是共同被告或者第三人。
（四）、进行证据收集、证据展示职能。
1、进行证据保全。当事人申请证据保全，并提供担保的，法院应当给予办理保全。在保全时，法院认为需要也可以通知当事人或其代理人到场，并将证据固定下来，做到以利于庭审质证，维护一方当事人的合法权益。
2、办理司法鉴定。当事人向法院提出司法鉴定的，或法院审理认为需要进行司法鉴定的，可依职权收集鉴定需要的相关材料，提供必要的鉴定素材，在委托鉴定之后，根据需要法院可以派人负责协调，主动了解鉴定的有关情况，及时处理可能影响鉴定的一些问题。
3、法院依法进行调查取证或当事人申请法院调查取证。人民法院认为审理案件需要的证据，如涉及损害国家利益、社会利益，追加当事人，诉讼中止、诉讼终结、回避等情形，法院可以进行调查取证。此外，人民法院勘验，笔者认为也应在此之列，属于法院认为调查取证需要的范畴。当事人申请人民法院调查取证的，符合证据规则的，人民法院应当给予调查取证，如涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私，当事人因客观原因不能自行收集的，只要当事人提出申请，人民法院应当予以调查取证。
4、进行证据交换、展示。当事人申请证据交换，或证据较多、案件疑难复杂的，人民法院应当组织当事人进行证据交换，证据交换在审判人员主持下进行，次数一般以两次为限，复杂疑难案件除外。
（五）、进行庭前和解、庭审准备职能。
1、开展庭前和解职能。对于案情简单，争议不大的案件，可以引导当事人进行和解，也可以在征得双方当事人同意后，进行庭前调解，庭前调解可用简便方式通知当事人到庭，调解达成协议即时结清的，应记入调解笔录；调解分期分批付款的，应当制作调解文书，分别送达给双方当事人；调解不成的，转入正常审判程序。
2、召开准备庭会议，确定审理方向职能。针对当事人已经提交的起诉状、答辩状以及相关证据材料情况，属于疑难、复杂案件的，召开必要的准备庭会议，理清好案件争议焦点，明确庭审方向，做好庭审防范工作，目的在于查明案件事实真象，提高庭审效率。③
三、民事诉讼审前程序改革应遵循的原则。
1、坚持立审分离原则。审前程序的改革，应将立案工作与审前程序工作有机进行结合起来，以提高审判工作效率，但切不可将立案职能与审判职能混同起来，违背立审分离原则。比如，有的法院在立案庭内设立了速裁组或简审合议庭，赋予了一定的裁判权力，这实质上是违反立审分离原则的，它对裁判的公正性构成了严重冲击。
2、服务于庭审原则。审前准备工作的目的，就是要让法官与当事人更加明确案件争议焦点，使法官能够更加熟悉案件情况，当事人能够认清自已的举证方向、举证责任，以增强案件审理的透明度，提高庭审工作效率，起到促进当事人之间纠纷、矛盾化解作用。这就需要我们讲求服务于庭审这一原则。
3、把握程序公正原则。审前程序是民事诉讼程序中的一个部分，它公正与实体裁判公正具有同等重要意义，背离了任何一个方面，均是司法不公正的表现。因此，在开展审前准备工作过程中，必须严格遵守《民事诉讼法》、《民事诉讼证据的若干规定》诉讼规则，在操作上不得省略或忽略，以免影响到实体上裁判公正，而引起不必要的重复再审，造成了审判资源浪费。
4、讲求审判效率原则。审前程序准备工作的根本目的，就是让法官和当事人做好庭审准备工作，更好地发挥庭审效果，提高审判效率，以防止案件突袭裁判和拖延诉讼现象发生，保障诉讼公正与效益价值的实现。因此，审前程序改革是否趋于完善，很大程度要看审判效率是否得到提高，审判效率明显提高了，才能说明审前程序改革是成功的。因此，审前程序改革要不断寻求工作切合点，以真正实现司法“公正与效率”。
5、坚持审前准备活动与审判活动并重原则。新的民事诉讼审前程序构建，要充分认识“一步到庭”审理模式存在严重缺陷，它冲淡了审前程序的功能，使审前在当事人之间形成了一道隔离栏，根本不利于庭审功能的全面发挥，可能妨碍到案件事实客观认定，容易造成多次开庭而导致诉讼拖延现象发生。只有予以重视和做好庭前程序性工作，让法官和当事人掌握案件争议焦点，熟悉相关法规及专业知识，使当事人明确各自的举证责任，才能促进庭审更好开展，收到较好的庭审效果。因此，坚持审前准备活动与审判活动并重这一原则也是同等重要的。
四、民事诉讼审前程序改革与完善。
（一）、队伍建设方面。
1、设立助理法官制度。助理法官制度的设立是审判方式改革的趋势，给法官配备助理若干，将审前准备工作和其它辅助性工作交由法官助理操作。例如，主持证据展示、交换，主持庭前调解，指导当事人举证，送达诉讼材料等，可以交由法官助理完成，这样可以减轻法官工作压力，使法官能侧重于法庭审理，精力进行审判，这是有利于推动法官职业化建设的。同时应当规定法官助理不得参与案件开庭审理，以免影响司法公正。此外，该项制度的设立，可以避免主审法官在庭前与当事人进行正面接触，使之形成有效的隔离栏带，促进了法官廉政建设。
2、确立专门送达制度。在法院内部成立专门执达队伍，从事各类诉讼文书送达工作。送达范围可选定为应诉通知书、起状状副本、答辩状副本、举证通知书、合议庭成员告知书、开庭传票、裁定书、判决书、上诉状等。送达形式可以采取直接送达、留置送达、邮寄送达、公告送送等。其程序上操作亦可按照民事诉讼规定进行。
（二）、案件排期方面。
应确立民商事案件繁简分流制度。为了切实减轻当事人讼累，针对民商事案件特点进行必要的繁简分流，进一步扩大简易案件审理范围，对于案件争议不大，事实清楚的，可采用简易办法予以解决，以全面提高办案效率。明确下落不明公告送达的案件，群体性、集团诉讼的案件，以及其他疑难、复杂的案件采用普通程序进行审理。在实行民商事案件繁简分流制度过程中，还应当根据每个法官自身特点及其存案情况，有针对性地灵活分配和调整案件，以利于充分发挥审判整体效率。
（三）、证据规则操作方面。
1、应进一步规范举证引导制度。鉴于我国当事人普遍存在法律知识和法律意识相对薄弱环节，难予做到每一个案件当事人都能够聘请律师参与到诉讼中去。基于我国这样国情，法院引导当事人举证成了民事诉讼中一个非常必要的环节，这就需要我们进一步规范举证引导制度，认真把握好诉讼程序每一个环节的运行机制，适时为当事人引导举证。例如，在审查立案时，可针对当事人起诉的主张和事实进行引导举证；在当事人提交答辩状时，可针对答辩方反驳意见进行引导举证；在证据展示交换或通知开庭阶段时，可围绕当事人争议的焦点进行引导举证。确实让当事人明确自己的举证责任和义务，而努力去做好庭审准备工作，以带动庭审顺利进行。
2、应进一步完善证据收集、保全制度。要进一步淡化人民法院收集证据职能，强化当事人的举证责任，更加严密限制法院取证范围，强调法官不得随意收集证据，应严格按照设定的范围进行操作，不得超越。当事人向法院申请证据保全，笔者认为，可以采取有偿保全办法予以受理，以防止当事人滥用该项权利，对于滥用权利或给对方造成损失的，责令其承担相应责任，并视情形给予适当的民事制裁。
3、应进一步完善证据展示、交换制度。对于证据多、疑难复杂案件，在开庭审理前应当通知当事人进行证据展示与交换，证据展示与交换应由法官助理进行主持，或者由法官助理引导双方事人或代理人相互间进行展示或交换，证据展示与交换一般在开庭审理前进行，对于展示和交换的次数，笔者认为可以不加以限制，如果发现故意制造次数或拖延诉讼的，视情形可给予相应的民事制裁。
（四）、庭前调解方面。
应进一步规范庭前调解制度。明确庭前调解工作由法官助理主持，主审法官不得提前介入。当事人可以自行协商和解，也可以通过双方代理人之间交换意见进行和解，助理法官在庭前调解中的角色是处于促成和引导的作用。一旦双方达成协议的，仍应由独任法官或合议庭进行确认；不能达成协议，进入开庭审理程序的，庭前调解制度操作也避免了法官与当事人正面接触，起到预防司法腐败作用。此外，庭前调解制度应规范主持庭前调解的人员、时间、次数、场所及把握的原则、遵循的程序等，使庭前调解工作能够按照自愿、合法、有序进行。同时，必须注意将庭前调解与审前准备工作有机结合起来，发挥二者之间互相能动作用。
（五）、庭审准备方面。