一起长达三年时间的刑事附带民事案件的律师观点
　　　
　　　依据《刑事诉讼法》第三十二条，律师事务所接受刑事案件被害人盖娜的委托，指派律师担任刑事附带民事诉讼代理人参与庭审，依据《最高院关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》第四十八条规定，代理律师就刑事案件的处理和民事赔偿问题提出如下意见，维护受害人的合法权益，维护法律的正确实施，请人民法院通过庭审，基于预防、控制和惩治犯罪的刑事政策，充分正视被告人翻供不悔罪的态度和主观恶性，关注受害人的合法权益未能得到有效保护的实际情况，依法裁判暴力型犯罪，实现社会正义，维护社会稳定。
　　　“被告人故意伤害罪”案件的犯罪事实清楚、证据确实、充分，犯罪性质和罪名认定正确，侦查活动合法，不属于不应追究刑事责任的人，应依据《刑法》第二百三十四条第一款规定；《刑事诉讼法》第一百六十二条（一）项规定，判决其三年以下有期徒刑。
　　　
　　　被告人犯罪事实认定及量刑意见辩析
　　　
　　　被告人及其辩护人提出的辩护意见难以成立：

1、轻伤鉴定结论应被采信为故意伤害后果的证据：
　　　卷内反映的事实：2009年5月11日，侦查机关将【2009】154号鉴定结论通知书送达了被告人，并经其签收捺印，该通知明确写到“如果对该鉴定结论有异议，可以提出补充鉴定或者重新鉴定申请，本案中没有被告人要求重新鉴定的书面申请；事后要求重新鉴定时，2009年7月7日，侦查机关依法重新鉴定后，结论和首次轻伤结果一致，侦查机关向被告人送达【2009】300号鉴定结论通知书，被告人陈述对鉴定的意见时说“先这样”，没有提出关于重新鉴定或补充鉴定的书面申请，只是说在法院审理时再提，法庭上未提出重新鉴定申请，如果重提鉴定，其要求不能得到许可，已失去司法鉴定条件。依据鉴定通则及轻伤鉴定技术规范，故意伤害造成的伤害，应当在“伤初”进行鉴定，本案受害人的伤情是愈合后疤痕进行鉴定，三年八个多月时间后再要求鉴定，已经远远失去伤情鉴定基础，同时也对受害人一方严重不公平，受害人当初的伤情达到轻伤后果证据确凿，不能一味听任被告人摆布。
　　　依据《人体轻伤鉴定标准》第一章第二条规定，轻伤以外界致伤因子对人体直接造成的原发性损伤及由损伤引起的并发症或者后遗症，全面分析，综合评定。人身伤害司法鉴定时限规定，凡不影响容貌和组织、器官功能的损伤，鉴定时限不超过一个月至三个月，疑难复杂、一时不能确定的损伤，鉴定时限不超过一年。人身伤害司法鉴定时，不能因临床治疗好转、预后良好而减轻原损伤程度。依据《刑事诉讼法》第一百一十九条，第一百二十一条规定，《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百三十四条、第二百三十八条，第二百四十一条规定，原告人轻伤的鉴定结果符合法律，具备证据三性，应予采信。
　　　3、病历补记漏伤与鉴定结论关系辩析：
　　　从鉴定结论记录的内容查知，鉴定时对病志进行参考式摘抄，重要的是鉴定专家亲自对受害人进行临床查体式鉴定，全面查验头部伤情，并有带标尺的原始照片固定入卷，照片显示了三处明伤，鉴定结果符合客观事实，符合法律规定。被告人及辩护人仅从病志里查找和剪裁文字改动内容，提交司法鉴定结论，将病历定性为“伪证”，被告人及辩护人断章取义、无端猜忌，针对案件本身没有多大意义。病志记录的内容有改正，受害人及公诉方没有否认，这是纠错改对，是还原事实真相，并非掩盖事实。侦查阶段公安机关专门就此问题进行了反复核查，通过受害人头天治疗时未剃发情况下缝合伤口、回家睡觉发现漏缝的伤口渗出鲜血染红枕头，第二天再到医院要求治疗的过程，以及主治医生的记述、护士人员的回忆，确已证实系漏伤补治，另从被告人的原始供述查知，被告人在公安机关供述“拿石头打被害人头部，打了几下记不清楚了，打完把石头扔了”，由此可见，被告人自认打了几下记不清楚，充分说明至少两下以上，被告并未肯定只打了两下，因此，从致伤起因看，头皮上的伤口也必然不会只有两处，事后鉴定，根据伤势形成原因，三处伤均为“钝器所致”，同被告人供述“石头砸伤”手段、次数吻合。司法鉴定时对受害人的头部瘢痕查验有三处伤痕，客观上确已证明病志改动系漏伤补治，并非人为制造或将无伤鉴定有伤，能够排除被告人的怀疑，鉴定结论是客观伤情的反映，伤情照片是证据基础。被告人在取保期间，单方委托明正司法鉴定病历改动情况，对本案没有多大意义，病历记录中的改动是客观存在的事实，从公安到检诉均予认可，事实证明，病志中的改动是对“遗漏伤情的补记”，并非恶意改动或“诈伤”，被告人及辩护人将其定性为“证伪”，依据不足，缺乏证据，所谓伪证的结论与全案事实不符，难以自园其说，不足采信。
　　　
　　　庭审当中被告人认可三处伤，但提出达不到轻伤标准，其中一处伤口不应综合计入头部的意见不能成立。

是否综合评定伤情是较为专业的问题，通过人体伤情鉴定规范查知，实际属于“头皮”与“面部”的区分，依据《司法鉴定指南》规定，“容貌”也即面容，指前额发际以下，两耳根之前与下颌下缘之间的区域；“头皮疤痕”是创口经过肉芽组织填补、修复以后的最终产物，是创伤愈合后所遗留的记号。凡头部区域系指发际内入头皮范围，面部区位是指发际外范围，对头皮创口的测量掌握的原则是以伤及真皮深层的两创角间的距离为依据。创口（疤痕）应以拍摄照片并放置比例尺固定。本案受害人的三处伤情，一处为左头顶部，一处为左额顶部，一处为右颞顶部，其中左额顶部和右颞顶部均在发际内，依据司法鉴定指南，应列入头皮范围，三处伤合并鉴定达到轻伤标准符合规范。鉴定主体、程序合法，鉴定结论与病志、受害人伤情三者之间没有任何冲突，足以成为定案根据，被告人的辩解意见不能成立。
　　　被告人致伤受害人的事实清楚，证据确实、充分，依据《刑法》第二百三十四条规定，被告人的行为已经构成故意伤害罪，依法应当惩处，依据《最高人民法院量刑指导意见》规定，量刑应与被告人犯罪的社会危害性和人身危险性相适应，被告人的犯罪行为造成严重后果，被告人的犯罪动机、手段等情节恶劣，犯罪前一贯表现不好，犯罪后认罪态度不好，拒不赔偿、无悔罪表现，三年多时间无法进入审判，社会影响面极大，被害人无任何过错；判处缓刑可能激化社会矛盾，且没有从轻量刑的任何情节。因此，根据发案原因、犯罪动机、犯罪手段、损伤程度、拒赔情况等情节，应当从重量刑，以一年六个月为起刑点，必须判处有期徒刑实刑。
　　　
　　　附带民事赔偿重审两个意见：
　　　
　　　受害人身体伤后奔波维权三年多，期望得到法律的最终安抚，检诉阶段，被告人家属曾提出调解，但附加提出案外不合理条件，表明其没有调解诚意，令受害人无法接受，庭审时被告人拒绝认罪，不愿赔偿，无法取得受害人谅解，受害人要求依法判决，根据原告人的意见，要求被告人不得附加刑事案外以外的任何条件，依然坚持在检察院时的补偿标准。
　　　如被告人不能正视罪责，不能把握机会，被害人以自身伤痛和三年精神负担为代价，治裁被告人，要求判处被告人有期徒刑三年，被告人的行为不具备缓刑条件，应当判处监禁刑，让被告人接受法律教育，接受改造，接受教训。
　　　


试论参审制比陪审团制更适合中国

胡燕


【摘要】陪审制度始终是人们津津乐道的话题，本文主要从陪审制的功能价值出发，在此基础上着重谈谈陪审团制在我国行不通的原因，并结合我国目前的参审制提出了具体的制度建议。

【关键词】 陪审制；陪审团制；参审制；可行性


一、引言

　　“现实的法律秩序不是一件简单的合乎理性的事物，它是一个复杂的，或多或少地不合理的事物，我们努力把理性加进它里面，可是一旦我们把法律秩序的一部分置入理性之中，就在通过不断探索以适应新的需要的过程中，新的不合理就又发生了。” 当参审制在我国实施中遇到了许许多多的困难时，许多人便开始怀疑它的可行性甚至呼吁引进陪审团制，对此，笔者认为，首先陪审团制在我国行不通，其次参审制能实现陪审制的功能，在我国目前功效不大的原因并不是参审制自身的缺陷而是我国相关制度未建立而导致的。

二、陪审制的起源及其功能价值

（一）陪审制的起源
　　早期的陪审制是在古代审判制度的基础上发展起来的一项诉讼制度，可以追溯到公元前六世纪,古雅典著名的政治家梭伦实行一系列改革,首创了多人参与案件审理的陪审法庭 。其后迅速在古希腊发展，出现了6001人、1501人、1001人或501人分别组成陪审团审理不同案件的制度。此后该制度被古罗马引进，并备受青睐，发展的如火如荼，这种民众集体审判模式蕴含了陪审制度的思想文化渊源。我们应当注意到这种制度是在特定的历史背景下产生的雅典和古罗马作为西方文化主要发源地,其政体都是民主政体。这种模式深刻地影响司法活动,我认为由全体自由民组成民众大会来行使司法审判权与当时原始的民主政治体制息息相关。
　　现代陪审制起源于中世纪的英国,并为其他英美法系国家所承袭。1066年,随着诺曼底公爵成功征服大不列颠,也把诺曼人在审判中设立陪审团的古老习惯带到了大不列颠。陪审团被最早运用于11世纪初英王对全国土地进行清理的过程中。在清理过程中,国王委派的调查员必须召集12名当地知情人彻底查清当地土地情况,这就是“末日审判”，在此基础上英王亨利二世颁布了一系列的法令(如《克拉灵顿诏令》、《北汉普顿诏令》),在民事和刑事诉讼中正式确立了陪审制。1275年,爱德华一世颁布《韦斯特明斯特诏令》,规定所有刑事案件都应通过陪审团提出起诉。1352年,爱德华三世又颁布诏令设立参加审判的陪审团,从而确立起诉陪审团(大陪审团)和审判陪审团(小陪审团)相分离的制度。15世纪末，陪审团不再是“主要了解犯罪事实的人组成的机构，而是审查向其出示的刑事证据的一个机构”。
　　现在陪审制主要分为英美法系国家的陪审团制和大陆法系国家的参审制两种，参审制系从陪审团制移植演变而来。二种模式陪审制度最重要的区别在于，在陪审团制模式下，陪审团负责认定案件事实，法官负责适用法律进行裁判；参审制则是由职业法官和陪审员组成混合庭，共同认定案件事实、共同适用法律进行裁判。。
（二）陪审制度的功能价值
　　第一、通过公民参与司法保证司法民主。 “法律与司法制度本来就是靠全体国民来支撑的，而不是只靠法律专家来支撑的。” 邓小平说过“为了保障人民民主，必须加强法制。必须使民主制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。”我想，陪审制度正是司法民主的最好体现。
　　第二、防止司法腐败。人们常说“阳光是最好的防腐剂，灯泡是最好的警察”，而公民的眼睛就是阳光，就是灯泡。公民参与司法，可以防止暗箱操作。“如果法官不会暴露出易腐败及禁不住诱惑的缺陷，陪审团就该废除了”，陪审制度正是通过公民的参与为国家司法机关随意定罪量刑设置了障碍，使被告人的权利得到了实在的保障。
　　第三、对司法权进行监督。“公民直接参与司法的运作和案件的审判，等于分享了部分司法权，弱化了司法官的权力，增强了当事人的力量，改善了国家、司法权与个人力量的比例关系，使国家权力与个人力量在量上形成平衡结构，从而构成对司法权的社会监督。” 毕竟再坚强的堡垒也敌不过金钱与人情的腐蚀，公民陪审能有效的监督司法。
　　第四、维护司法正义。贝卡利亚曾指出：“根据感情作出判断的物质，较之根据见解作出的判断的学识要更可靠些……如果说寻找证据需要精明干练，作出结论必须明白准确的话，那么，在根据结论作出判断时，只要求朴实的良知，而一个总是期望发现罪犯的同时又落入学识所形成的人为窠臼的法官，他的知识却比较容易导致错误。” 法官们固然法律知识渊博但难免受制于学识形成的“思维定势”，造成不公正的审判，而诚如培根在《论司法》中说的“一次不公的裁判比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的裁判则把水源败坏了”。
　　第五、维护司法权威。陪审制是维护司法权威的“避雷针”，是“自由的堡垒”，托克维尔很好的概况了这一功能，即陪审团制度虽然“在表面上限制了司法权，实际上则加强了司法权的力量” 。民众参与会把信赖感依次传递，从而维护司法权威，没有权威的审判会使法律成为一纸空文。
正是陪审制这一系列优势，使得各国争先恐后的实施陪审制。
　　俄罗斯在2002年对刑事诉讼法进行了全面修改，规定在全国范围内推广陪审团制度，俄罗斯法官认为，陪审制度让百姓享受宪法规定的参与司法的权利，既可以提高公民的责任感，也课促进检察官、律师、和法官更积极的做好准备工作
　　2000年，韩国大法院提出了《21世纪司法发展计划》，建立参审员制度，吸收日本司法改革的经验。

三、陪审团制在我国行不通的原因

　　陪审制中的陪审团制一直以来备受青睐，人们认为陪审团制完美地体现了司法公正民主，于是许多学者争先恐后的提出在我国逐步实现陪审团制。我认为结合我国现行本土资源及法律文化，陪审团制在我国行不通。
　　第一、中国人希望比自己地位高的人进行审理，认为层级越高，审理的事实越接近绝对真实，结果也越可信。所以在中国人们才会认为中级法院审判结果比基层更权威，而陪审团制度的理论基础是“被告人享有由自己同类来审判自己的权利”即由地位平等的人来裁决，才可信。在《圣经》的《利未记》第19章就有关于陪审团的记载：“按着公义审判你的邻舍”，由于信教的人多，而信教的人都有信仰，于是陪审团在西方裁定事实问题的诉讼职能，不少人认为是对全知全能的上帝忠实负责的表现，所以民众愿意相信陪审团对事实的单独认定。
　　第二、不同陪审团对同一套证据会得出不同的结论在我国难以被民众接受。我国一审二审都审事实，死刑复核程序也审事实，法官追求的是裁决与绝对真实一致，更重视实体正义忽略程序正义，亚里士多德曾说“同等情况同等对待是正义，不同情况不同对待也是正义”，我国则遵循前者“同等情况同等对待”，而忽略后者，认为相同的证据应获得相同的审判。
　　第三、陪审团的裁决只是表明违法或不违法，并不说明认定的理由，且具有终局效力，对于中国广大民众来说，这样比说理清楚的判决书难以接受，因此司法的权威性难以实现。
　　第四、组成12人的陪审团花费的时间和金钱太多，提高了诉讼成本，降低了诉讼效率。德国在第一次世界大战以后，改陪审制为参审制，其中一个原因也是因为政府不愿负担陪审团庞大的开支。 中国目前各级法院的经费虽有改善，但仍然十分紧张，难以承担实行陪审制所要支出的庞大费用。
　　第五、陪审团制在美国的成功实施是靠着发达的律师辩护制度支撑的，相比之下，我国律师辩护制度还很不健全。一方面，我国很多案件还没有辩护人。在我国，“刑事案件被告人有辩护律师的比例相当低，以北京市海淀区为例，海淀区人民法院2002年简易程序审结的1614件案件中，涉案1925人，只有208人获得了辩护人的帮助，只占总数的10.8%” 另一方面，即使有律师辩护，我国律师在庭上的辩护受到了很大程度的限制。
　　第六、陪审团制中由于法官不能参加案件的评议，事实问题完全交给普通百姓，职业法官无法对案件的内容加以控制，而中国向来是个人情社会，重人情，陪审员很难把握事实，难免感情用事，亦不可能正确地分析证据，而且我们缺少完善的非法证据排除规则。英美国家，都有一套完善的非法证据排除规则，于是再无知的老百姓在事实认定上不需法官的帮助便能依此规则对事实进行认定，陪审团制度的实行正依此为支撑，而我国的刑事诉讼法中非法证据排除规则仅限于被害人陈述、被告人供述、证人证言，范围如此有限怎么能保证普通人查明真实呢？不能保证查明真实又怎么能保证判决的公正与威信呢？因此我认为当今中国采陪审团制表面上看似乎更公平合理但其实会导致另一种不公正。
　　第七、陪审团制中陪审员可以作出没有理由的“无理裁判”会损害法律的统一实施。
　　第八、我们可以从陪审团制度的起源来看。陪审团制度起源于英国，大陆法系各国的陪审制度事实上也是移植英国陪审团制度后的产物，以法国为例，法国大革命后，在反对司法专断、畅扬自由民主的口号下，英国式的陪审制度被充满热情的法国人引进，并为1871年宪法所认可，然而，由于各方面的原因，英国式陪审制在法国的引进出现了南桔北枳的效果，法国在19世纪初便逐渐废止了这种做法，取而代之的是法官与陪审员共同评议案件的参审制。波斯纳说过“普通法的效率理论并不意味着普通法的每一项原则和裁决都是有效率的，由于法律所处理的问题的困难性和法官激励的性质，要求每一项普通法原则和裁决都有效率是完全不可能的” ，离英国这么近的法国尚且由于缺乏相应的制度支撑被迫放弃了陪审团制度，又何况我们国家呢？
　　众然陪审团制度在西方有些国家发展了如火如荼，且起到了巨大的作用，但由于与我国本土资源不符，我认为在我国确立不可行，与其引进陪审团制惹得南橘北枳，光有躯体没有灵魂，光有硬件没有软件，倒不如好好改造参审制，发挥陪审制度的功能。

四、我国目前的参审制及完善建议

(一)我国陪审制的法律依据
　　我国陪审制度的法律依据是《中华人民共和国人民法院组织法》第十条规定：“人民法院审判案件实行合议制，人民法院审判第一审案件，由审判员组成合议庭，或者由审判员和人民陪审员组成合议庭进行……。第三十八条还规定：“……人民陪审员在人民法院执行职务期间，是他所参加的审判庭的组成人员，同审判员有同等权利”，《中华人民共和国刑事诉讼法》第13条“人民法院审判案件，依照本法实行人民陪审员陪审的制度”，《中华人民共和国民事诉讼法》。《中华人民共和国宪法》第2条规定“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务”，陪审制度是人民参与管理国家事务的一种具体方式，体现了诉讼的民主性。
（二）我国参审制存续的必要
　　纵然当前我国陪审制度产生了许多问题，诸如陪审员成了“陪衬员”，“挡箭牌”以及参而不审，审而不判，但我们不能否定参审制的作用，参审制作为陪审制的一种，是大陆法系国家对陪审理念的表现形式加以改造，从而形成的与其自身诉讼模式相吻合的一种陪审制，我们可以从德国日本实施参审制的成效中看出参审制完全能实现陪审制的功能价值，而我国目前出现的问题只是理论与实践的差异，只是实施中出现的困难，配套制度不健全问题不健全导致的，不在于参审制本身不能实现陪审制的功能。
（三）关于完善我国参审制的构想