批捕权应由谁行使？

张爱权（律师） 石恩娴


内容提要：有关批捕权行使主体的争议向来激烈，本文通过对我国人民法院和人民检察院行使批捕权的利弊进行详尽的分析，通过诉讼法理以及司法实践方面的论证，阐明批捕权由人民法院行使更有利于诉讼目的的实现
关键词： 批捕权 诉讼结构 程序正义
正文：
我国现行宪法第37条第二款规定：“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕”。 我国刑事诉讼法第59条规定：“逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经过人们检察院批准或者人民法院决定，由公安机关执行”。可见，我国法律将批捕权授予了我国人民检察院和人民法院。然而，在我国司法实践中，绝大多数案件的逮捕是由人民检察院批准或决定的，人民法院仅对部分自诉案件行使批捕权。有的学者认为由检察院行使批捕权极易导致侵犯人权，不利于犯罪嫌疑人和被告人的人权保障，而有的学者认为将批捕权交由人民法院行使在实践中行不通，不符合我国国情。但不论争论如何激烈，不外乎是由人民检察院还是由人民法院行使，哪一个更加合理。
在探讨批捕权的行使之前，有必要明确何谓逮捕？在英美法上，逮捕分为有证逮捕与无证逮捕。前者是由签证官（一般是法官或其他司法官员）签发的授予某人有逮捕权的证明而进行的逮捕；后者又包括两种情况：一是由警察在特定条件下，对实施破坏社会治安的人或已实施犯罪的人勿需逮捕证明而进行的逮捕，二是任何普通公民在充分理由怀疑的条件下，对现行犯或已实施犯罪的人而进行的抓捕活动。因此，英美法上逮捕从内容上讲实际上包括我国刑诉法上所讲的拘留、逮捕与扭送。而大陆法系国家，有的与我国类似，如法国，严格区分拘留与逮捕。拘留，在法国法上又称之为先行拘留，主要是对可能判处2年或2年以上监禁轻罚的被控告人，司法监管不能满足预审或维护社会治安的需要，可以采用先行拘留；而后者主要是对在逃或在法国领域外居住的被控告人，预审法院有权依法决定依法采取羁押措施。而同为大陆法系的德国，在逮捕权配置上受英美法系的影响，其逮捕分为一般逮捕与暂时逮捕，前者相当于英美法系的有证逮捕，后者则相当于无证逮捕。
纵观各国刑诉法有关逮捕的规定，尽管具体规定与操作方法有所不同，但逮捕一般是作为限制或暂行剥夺行为人人身自由的一种法则是共同的，而且基本也都是将逮捕作为防止犯罪嫌疑人或被告人逃避侦查、起诉和审判而采取的一种预防措施。其存在的根本目的之一就是保障人权，但却是以剥夺具体人的基本人权——人身自由为条件的。它既可以成为保障大多数人安全、保障大多数人生存权、自由、财产所有权的手段，同时也可能成为侵犯人权的凶手。因而，逮捕是一把双刃剑。由于逮捕涉及公民人身自由这一基本的人权，因而各国有关逮捕的规定都体现了谦抑的原则①，规定了比较严格的适用条件。尤其是逮捕权的合理设置不仅影响着逮捕活动的目的合理性，而且还体现着整个逮捕过程的合理性，并在防止非法剥夺、侵害公民人身自由权力方面起着至关重要的作用。
在现代法制社会，任何一项司法权力或诉讼权利的配置都必须具有内在的正当性和外在的合理性。所谓内在的正当性主要表现在是否符合程序正义的基本要求；其外在的合理性则表现为能否保障实体法的公正实现。两者的和谐统一是评价诉讼程序授权性立法的一个基本的价值标准②。我国宪法和刑事诉讼法都明确规定检察机关对公安机关侦察的案件和自侦的案件享有批捕权，即批捕权是检察权的重要组成部分。对于这一独特的权利配置是否具有正当性和合理性，是否有利于保障司法公正的实现，在探讨之前我们有必要先明确检察权的性质、批捕权的性质为何？对于检察权的性质，我国学术界现有以下几种观点：一是司法权说，认为检察权与审判权、检察官与法官在本质上极其相近，而该学说的最主要理由，是防范行政不正当干预刑事司法③；二是行政权说，认为检察机关的组织体制和行动原则具有行政特性，检察官是政府在诉讼中的“代言人”，是代表第二权（行政权）对第三权（审判权）实施监督制衡的机关；三是兼采司法和行政的双重属性说，该观点承认检察权兼具司法权和行政权的双重属性，已成为多数国家和学者的通说④；四是法律监督权说，认为检察权既不是司法权，也不是行政权，而是相对于立法权、司法权、行政权的独立的法律监督权。而事实上不论学术界争论如何激烈，我国宪法、刑事诉讼法、人民检察院组织法等赋予检察机关的是一项重要而且十分独立的国家公权力，即第四种说法：法律监督权。由此可见我国法律意义上的检察权承担着双重职能，即法律监督职能和控诉职能。而批捕权具有程序性裁断的性质是不容质疑的⑤。综观世界各国刑事诉讼立法，在适用逮捕的实质要件中，都必须具有相当的理由说明犯罪嫌疑人实施了犯罪，并且逮捕措施应当与被捕人所犯罪行严重程度及社会危险性相适应。所以，法定机关一旦裁定适用逮捕这种强制措施，就相应设定了特定的诉讼权利和诉讼义务，直接涉及公民人身自由和诉讼进程，也关系诉讼目的能否公正实现。由此可见，批捕权已经成为国家司法权的重要组成部分，应该具有高度的公正性和权威性。批捕权作为一种具有裁断性质的权力，这与检察机关所承担的控诉职能存在矛盾冲突。因为这种诉讼结构无法避免检察机关为达到求刑的目的滥用或纵容滥用逮捕这种强制措施的可能性，从而导致诉讼的两个直接目的——控制犯罪与保障人权在司法实践中不能有机同一起来，甚至相互矛盾冲突，使得整个刑事诉讼机制本身所固有的品格——公正性受到严重侵害，而且难以保障这一诉讼机制会产生好的法律结果，程序正义的价值也永远无法真正实现，致使我国的刑事诉讼结构也就很难符合诉讼规律的客观要求。 首先表现在，赋予检察机关批捕权严重损害了当事人平等的诉讼机制。当法律赋予控方以批捕权时，就是将控方明显置于不平等的地位，给予不平等的权利和机会，因为辩护方既没有法律赋予的控方实行强制的权力，也没有这种能力。这是对诉讼规律的破坏，是一种社会不正义，当事人平等是人们通过诉讼寻求社会正义，确保司法公正的基本条件。没有法律对当事人诉讼地位和条件的同等对待，就不会有司法公正，诉讼就会失去其存在的根本价值基石。其次，赋予检察机关批捕权违反了刑事诉讼方式的无妨害性这一正当性标准。在控辩双方的诉讼对立中，法律理应为双方提供平等的条件和机会，各方通过对其诉讼职能的充分有效行使，合理实现其预期目的。如果允许用妨害他方行为的方式赢得诉讼，就是对诉讼规律的破坏和对另一方正当权益的损害，归根到底是对司法公正的破坏。这样的诉讼方式显然是非理性的、不正当的。司法实践中，个别检察官滥用批捕权恶意报复辩护律师的恶性案件时有发生，是控辩失衡的极端表现。
据官方统计，1998年全国公安机关报批案件447472件，689025人，人民检察院批捕388788件，582120人，批捕率分别是86.89%和84.48%。2001年11月22日，石狮日报载：近期，市检察院在四个阶段中做到“四个加强”，大幅提高了批捕率。9月份以来，该院共受理公安机关提请批捕案件103件146人，审查后，依法批捕102件145人，不捕继续侦查1件1人，批捕率近100％。河南报业网2003年5月9日在《义马市检察院案件批捕率达百分之百》一文载：义马市检察院在司法实践中,不断探索和完善各项制度,加强与公安机关的工作联系,充分发挥法律监督职责,确保案件批捕质量。自2002年以来,该院案件批捕率均达到100%。新华山东网2003年7月18 日《中国警方刑侦改革成效显著》一文报道：中国公安部 副部长白景富今天说，经过５年的刑侦改革，中国警方的整体侦查破案能力和打击犯罪水平得到了大 幅度提高。数字显示，与１９９７年相比，去年中国警方破获刑事案件数增长了２５. ８％，批准逮捕犯罪嫌疑人数增长了６０.４％，移送起诉犯罪嫌疑人数增长了 ６３.８％，批捕率从８５.９％提高到８９.９％。事实上，各地公安机关、检察机关把提高批捕率作为自己政绩的一项标准，以致批捕率居高不下。可见作为我国唯一的公诉机关的人民检察院在行使审查批准逮捕和决定逮捕的职权时能否保持中立、客观的态度是另人怀疑的。原因就在于其一：公安机关侦察讯问犯罪嫌疑人的审查讯问程序往往成为追诉机关获取口供、核实证据的手段。人民检察院批准决定逮捕执行后，不是由司法机关而是由公安机关自己负责审查讯问犯罪嫌疑人，这种自己审查自己的程序设计根本不可能防止不必要的羁押。而且，由于逮捕犯罪嫌疑人可以减少侦察侦察活动的障碍，逮捕之后公安机关又可以随时讯问被逮捕人，这种宽松的制度客观上诱发了公安机关进一步逮捕的要求。其二：由于检察机关在刑事诉讼中承担着控诉的职能，新刑事诉讼法庭审理形式的改革，加大了检察机关举证的力度，再加上大量自侦案件的自报自批以及检察机关与侦察机关存在法定的相互配合的关系，往往将逮捕作为进一步收集证据、侦破案件的快捷手段。依据诉讼法理，批捕权的目的只是为了保全证据或保全犯罪嫌疑人、被告人日后就审的机会，而把批捕权当成侦查手段“以捕代侦”恰恰是对批捕权制度的法律功能的严重扭曲，也是野蛮落后的封建社会制度中有罪推定观念的集中表现，实质上是一种假借法律名义滥用国家权力的变种，是对我国宪法保障人权基本精神的严重背离。
司法实践中检察机关滥用批捕权已经造成了严重后果。具体表现在：其一，“以捕代侦”普遍存在，使批捕权成为一种服务于控诉职能的附属权利，远离了立法宗旨，危害甚大。其二，“该捕的不捕，不该捕的乱捕”由于检察机关工作人员良莠不齐，对修正后的刑事诉讼法规定的逮捕条件“有证据证明有犯罪事实”把握不准，导致批捕权的运用有很大的随意性。其三，相互扯皮的案件增多。由于检察机关和侦察机关时常就使用逮捕条件在认识上产生分歧，造成有些案件久报不批，不仅影响诉讼效率，且使一部分案件由于受诉讼期限等主客观条件限制不得不另作处理，严重损害了法律的严肃性。其四，易造成司法机关资源的浪费，增加诉讼成本。由于检察机关随意批捕，一旦法院做出无罪判决，就会引起国家赔偿，同时给我国法治事业带来不利影响。其五，批捕程序缺乏最低限度的公开性和有效的救济程序，一旦检察机关做出错误批捕决定，公民人身自由就会处于被侵害的状态，这显然是与法治社会的理念相违背的。
目前，我国检察队伍素质偏低，享有批捕权极易侵犯人权。由于种种原因，检察队伍中受过严格、系统、规范的法律专业知识培训的人员所占比例甚小。特别是现任主要领导干部，多数来自社会的其他部门，自身法学知识不系统，业务能力跟不上工作需要。据有关人士考察，受过正规法学教育的检察官平均只占10%左右，基本掌握刑事法律的检察官人数比例尚达不到50%，掌握基本民事、经济法律知识的约占15%左右，而初步了解国外法律知识和国际惯例的不到3%，检察队伍知识结构单一，知识面狭窄，素质偏低，如果享有批捕权，在我国现行诉讼机制不很完善的情况下，滥用逮捕手段的可能性是不言而喻的。
当前，世界上大部分国家均将批捕权赋予具有中立地位的法庭或法官。在现代逮捕制度中，除非法定紧急情况外，追诉机关一般不得自行决定逮捕，对于必须逮捕的，追诉机关只能通过向中立的司法机关提出申请，由法庭或法官决定是否逮捕。由于逮捕是由不具有追诉倾向的法庭或法官决定的，所以能够更加客观、更加严格、更加公正的审查是否具备法定的逮捕条件以及有无逮捕的正当性，从而可以有效地避免由追诉机关自行决定逮捕时难以严格贯彻法定逮捕条件的弊端。因此我国宪法、法律应当将批捕权赋予人民法院而不能由其他机关行使。其原因：第一，这是由审判机关在刑事诉讼中的法律地位决定的。法院在刑事诉讼中总是处于核心和关键地位。法院经过审判程序做出的裁决是国家对刑事案件做出的最终法律规定。因而法院对诉讼进程具有权威性作用和决定性影响，那么对涉及人身自由和诉讼程序具有重大意义的批捕权，统一由审判机关行使更具有权威性，也与其法律地位相适应。第二，法庭或法官虽然享有逮捕权，一般情况下，却不能主动决定逮捕，而必须等待追诉机关的逮捕申请，从而防止了司法机关沦为公诉工具的危险。第三，由审判机关行使批捕权，更有利于实现程序正义。在现代刑事诉讼中，控诉、辩护和审判是三种基本的诉讼职能。保障充分实现控辩平衡、控辩对抗、无罪推定、控审分离、审判中心已成为程序正义的基本要求。由于法官能够对控、辩双方保持一种不偏不倚的超然中立态度，这样更有利于公正地把握批捕权的运作，即可以有效防止将那些无辜公民纳入到诉讼中来，又可以最大限度地防止其他法定机关滥用国家司法权现象的滋生，体现出严格的法律制约性，这是程序正义的必然要求。第四，由审判机关行使批捕权，既有利于实现诉讼目的，又与诉讼职能相适应。审判职能的核心是定罪量刑，审判机关对罪与非罪的界线把握得最准确、最具权威性，这正是行使批捕权的前提条件。审判机关享有批捕权，与侦查控诉机关形成相互制约、相互监督的法律关系，由于不存在利害关系而更倾向于严格而准确地把握逮捕的实质条件，这样更有利于实现刑事诉讼控制犯罪和保障人权目的的和谐统一。最后，由审判机关行使批捕权，有利于保障实体法的公正实现。程序法的一个重要价值表现为能够最大限度地确保公正实现实体法，批捕权的合理设置是其中一个关键环节。由审判机关掌握批捕权，可以避免不同机关因法律观念等方面存在认识上的差异导致诉讼拖延，无效率诉讼，滥用强制措施侵害人权等妨害实体法公正实现之现象的发生，也可以有效地防止因控诉机关职权过于强大而导致诉讼结构严重失衡所带来司法不公，从而使批捕权沿着富有效率，保障权力的合理性轨道运行。这样完全能够保证准确、公正、及时地实现刑事诉讼实体法。
但是，法官在批捕裁断的过程中，同样会受自身能力的限制和法外因素的干扰，难免出现认识上的偏差甚至错误，也不能排除法官滥用这种司法权力的可能性。所以为了促进司法公正，有必要设立上诉审程序，并增强其公开性，以作为维护司法公正的坚实屏障。这样既能够及时补救法官可能出现的疏漏和错误，又可使公众增强对法院的依赖，从而也增强了法院裁判的权威性和公正性。因而这也应该是刑事诉讼机制的一个重要环节。同时，为了有效地防止法官在批捕裁断的过程中形成先入为主，还应该建立庭审法官与批捕法官严格分离制度，使批捕法官在行使职权时，相对与审判法庭和检察机关而言是完全独立的。这样使批捕法官仅仅具有司法裁判权，使批捕权的运作更具科学性和公正性，这也是司法公正的内在要求。具体运作程序可设定为：在刑事诉讼中，侦查人员及检察官认为需要逮捕犯罪嫌疑人或被告人时，应当向法庭提出请求书，并须向法庭公开逮捕的理由。如果批捕法官认为完全符合逮捕条件时，应该裁定批准逮捕，并及时签发逮捕证；如果批捕法官认为理由不成立或不充分时，应裁定不予批准逮捕，并应在裁定书中阐明不批准逮捕的理由。当侦查人员及控、辩双方对法庭裁定持有异议时，都有权在法定期间内向上一级法院提出上诉。
基于上述探讨，笔者认为：由检察机关行使批捕权不具有内在的正当性和外在的合理性，且在实践中极易侵犯人权；而把批捕权赋予人民法院，不仅是当前大多数国家的做法，而且能够真正保障实体法的公正实现，更有利于实现刑事诉讼控制犯罪和保障人权目的的和谐统一。
① 载自 孙谦《逮捕论》（法律出版社2001年4月第一版）
② 载自 陈卫东《刑事诉讼法实施问题调查报告》（中国方正出版社2001年5月第一版）
③ 著名刑法学家陈光中先生在最高人民检察院召开的主诉检察官办案责任制试点工作座谈会上，就指出：根据我国宪法框架和实际情况，我国检察机关应当定位为司法机关。
④ 转引自龙宗智《论检察权的性质与检察机关的改革》，《法学》1999年第10期
⑤ 载自郝钟银《论批捕权与司法公正》（原文出处：中国人民大学学报）


国务院


国务院关于进一步加强烟草专卖管理的通知
国务院


各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构：
自一九八三年我国实行国家烟草专卖制度以来，烟草行业在各级人民政府和有关部门的支持下，在加快改革开放、改善市场供应、增加财政积累等方面取得了比较明显的效果，为我国社会主义现代化建设事业做出了积极的贡献。
当前，在烟草生产经营活动中还存在着一些严重违反《中华人民共和国烟草专卖法》（以下简称《烟草专卖法》）规定的问题。在卷烟生产方面，尽管现有生产能力已经大大超过市场需要，但一些地区上规模、上产量的热劲仍然很高，有的地方对国务院关于关停计划外烟厂的决定执行
不力，个别地方甚至还在筹建新的计划外烟厂；在烟叶生产方面，出现了种植面积盲目扩大的趋势，有些不适宜种烟的地区也在积极发展烟叶生产，同时不少主产区收取的烟叶生产扶持费超过了国家规定，有的截留挪用，使烟农没有真正得到实惠；在市场管理方面，无证运输、无证批发和
非法倒卖的问题越来越突出，经销走私卷烟和假冒卷烟，以及开办地下烟厂的违法活动愈来愈严重，等等。烟草及其制品是一种高税但又对人体健康有一定影响的特殊消费品，不能不加限制地任其发展。为了贯彻执行《烟草专卖法》，进一步加强烟草专卖管理，促进烟草企业转换经营机制
，打击各种违法生产经营活动，更好地维护国家和广大消费者的利益，特作如下通知：
一、各地区（包括经济特区和开放地区）、各部门、各行业，都必须认真贯彻执行《烟草专卖法》。实践证明，实行烟草专卖是我国一项成功的改革政策，必须毫不动摇地继续贯彻执行。目前，国务院正在抓紧制定《烟草专卖法实施条例》。在《条例》尚未发布之前，烟草专卖行政处
罚，按照国家烟草专卖局制订的《烟草专卖行政处罚规定》执行。
二、要禁止以各种名义兴办新烟厂，包括合资烟厂（车间）和所谓“外向型”烟厂，凡未经国家批准的计划外烟厂一律予以取缔。对于不认真关停计划外烟厂或继续兴办新烟厂的地方，要停止该省（自治区）现有计划内烟厂的技术改造，并相应扣减其年度生产计划。对违法开办的各种
地下烟厂和以营利为目的的手工卷烟窝点，要坚决取缔和打击。要继续抓好卷烟工业的限产压库促销工作，严格按国家计划均衡组织生产，保持供需总量基本平衡。对于超计划盲目生产的地区和企业，要严格按照国家计委《关于调整一九九一年卷烟分省生产计划和压缩卷烟工商库存的通知
》（计轻纺〔1991〕1357号）的规定进行处理。
三、坚决采取措施对盲目发展烟叶生产的势头实行有效控制。烟叶用途单一，过多发展只能造成巨大浪费。因此，必须对烟叶生产加强宏观调控。
（一）根据我国卷烟工业生产及出口的需要，今后要把烟叶种植面积控制在二千万亩以内，烟叶收购量控制在二百三十万吨左右。从一九九三年起，国家要在继续下达烟叶收购计划的同时，下达烟叶种植面积控制指标。烟叶产区要认真贯彻“以销定购、以购定产”的原则，坚持“品种
优良化、生产规范化、种植区域化”，按国家计划安排好烟叶生产。烟叶产区的烟草公司要根据国家计划和《烟草专卖法》的规定，与烟农签订生产收购合同，对按合同收购的烟叶，严格执行国家规定的收购价格和质量标准。对超过国家计划收购的烟叶税金要全部上缴中央财政，对超计划
或无计划交售的烟叶的收购价格要向下浮动20％。
（二）对烟叶产品税和价格采取相应措施，促进烟叶种植的健康发展。在基本维持现有税负水平的前提下，调整烟叶收购价格，实行优质优价，同时取消烟叶生产扶持费，相应调整烟叶产品税税率，并研究调整烟叶产品税的纳税环节。在卷烟出厂价格放开的基础上，逐步放开烟叶调拨
价格，真正体现优质优价、优胜劣汰的市场机制。关于调整烟叶收购价格、烟叶产品税税率、纳税环节和放开调拨价格等问题，由国务院经贸办会同国家计委和财政、物价、税务、烟草等部门，在一九九三年新烟上市以前提出具体实施方案，报国务院批准后实行。
四、切实加强卷烟市场管理。开办卷烟批发市场，要在国家烟草专卖局统一规划和部署下，由国家烟草专卖局或省级烟草专卖局审批，其他部门和地方各级政府无权审批，已经开办的要进行清理。各级烟草专卖部门要加强对专卖许可证和准运证的检查和管理，坚决查处无证经营、无证
运输和非法倒卖的违法行为。为打击卷烟走私和制售假冒商标卷烟的违法活动，海关、边防、工商等有关部门查获的走私卷烟应由当地县以上烟草公司收购或拍卖给当地县以上烟草公司，其他单位不得自行处理；查获的假冒商标卷烟，不准销售，应由烟草专卖部门配合工商行政管理部门进
行公开销毁。没有特种烟草专卖经营企业许可证的零售户，不准经销进口卷烟。省、自治区、直辖市烟草专卖局派驻铁路或其他系统的烟草专卖局，是执法监督管理机构，没有卷烟批发和零售的经销职能，对查没的卷烟和其他烟草专卖品，要统一交烟草公司收购和处理，不得自行处置。
五、烟草行业要适应社会主义市场经济的发展需要，深化改革，加快转换企业经营机制。在坚持控制总量的前提下，促进卷烟工业企业面向市场，依靠科技进步，提高质量，调整结构，增加名优和适销产品的供应，降低原材料消耗，努力扭亏增盈。在调整卷烟产品税税率和放开卷烟出
厂价格以后，企业要加强自主经营，实行自负盈亏，积极推进人事、劳动、工资等制度的改革。要打破市场封锁，国家烟草专卖局在专卖体制下有计划地建立全国和区域性的卷烟批发市场，为烟草企业创造平等竞争条件。在烟草系统内部允许实行企业兼并，在竞争中形成多种形式的、优势
互补的企业集团，促进经济效益的不断增长。要鼓励企业积极开拓国际市场，扩大烟草及其制品的出口。



1993年1月30日