广东省江门市人民政府


印发江门市城镇民兵预备役工作管理暂行办法的通知　江府［2003］22号
各市、区人民政府，市直各单位：



　　《江门市城镇民兵预备役工作管理暂行办法》业经市政府第十一届六十一次常务会议审议通过，现印发给你们，请认真贯彻执行。



　　　　　　　　　　　　　　　　江门市人民政府　江门军分区

　　　　　　　　　　　　　　　　二○○三年六月十二日






江门市城镇民兵预备役工作管理暂行办法



　　第一条　为适应民兵预备役工作面临的新形势，加强新时期国防后备力量建设，维护国家安全和社会稳定，根据《中华人民共和国兵役法》、《中华人民共和国国防法》、《民兵工作条例》和国家有关规定，结合我市实际，制定本管理办法。



　　第二条　本办法适用于本市行政区域的机关、团体、企业、事业单位和本市的公民。



　　第三条　企事业单位人民武装部的设置，按总参谋部等单位《关于发布<关于企业民兵、预备役工作的规定>的通知》(［1993］参动字第89号)规定执行。根据当前民兵工作的需要，各市、区的直属机关工委应设立武装部，负责直属机关单位的民兵、预备役工作，部长由直属机关工委的领导兼任，并配备1名干事。



　　第四条　市内国有企业、集体企业、民营企业，以及符合条件的外资企业，凡本市适龄青年达到200人以上的，应按要求设立民兵组织。视符合条件人员的多少编制民兵排、连、营。民兵连以上军政主官，一般由本单位负责人兼任(外资企业由中共党组织负责人或工会主席担任)，并报上级人武部门审批。其民兵工作由驻地所在镇(街道办事处)武装部直接负责，实行属地管理。



　　第五条　机关、企事业单位应当按军事机关的要求，根据战备需要，在其单位组建民兵应急分队、民兵专业技术分队和对口专业分队。



　　第六条　基干民兵建制的变动和民兵应急分队、民兵专业技术分队及对口专业分队建制的变动，应当报当地市、区人民武装部批准。



　　第七条　公民应当依法参加民兵组织，履行兵役义务。凡年满18周岁至35周岁，符合兵役条件的男性公民，除应征服现役外，应当参加民兵组织、服预备役；在建立民兵组织的单位，应当编入民兵组织。民兵应当依法参加民兵活动，完成民兵任务。



　　第八条　民兵、预备役部队的军事训练任务，由市(或各县级市、区)军事机关根据上级有关规定下达，下级政府和军事部门应按要求完成任务。各单位应当根据上级军事机关下达的当年军事训


练任务，掌握民兵、预备役人员流动情况，保证参加训练的人员、时间的落实。机关、企事业单位应当把民兵、预备役部队军事训练所需的人员、时间，纳入劳动、人事管理计划，保证军事训练任务的完成。



　　第九条　机关、企事业单位的民兵、预备役人员在参加军事训练期间，原有的待遇不变，由所在单位照发工资和奖金。属城镇个体工商者和待业人员，由所在街道办事处给予适当补助。民兵、预备役人员参加军事训练期间的伙食费由镇、街道办事处负责。



　　第十条　对机关、企事业单位或个人在民兵、预备役工作中做出显著成绩的，由当地人民政府或上级军事部门给予表彰。民兵、预备役人员在参战执勤、军事训练、维护社会治安、抢险救灾及其他民兵、预备役工作中做出显著成绩的，由当地人民政府或军事部门参照《中国人民解放军纪律条令》规定的奖励项目和批准权限，或按当地人民政府的有关规定，分别给予嘉奖、立功、授予荣誉称号以及其它奖励。民兵、预备役人员因在参战执勤、军事训练、维护社会治安、抢险救灾以及其它民兵、预备役工作中牺牲、致残的，依照国家和本市有关规定给予抚恤、优待或者安置。



　　第十一条　对符合条件而拒绝参加民兵、预备役组织的公民，或逃避教育训练和执行任务的民兵、预备役人员经教育不改的，由当地人民武装部提请其所在单位或者当地人民政府有关部门，按照有关政策和法律、法规给予处分或行政处罚，并强制其履行兵役义务，两年内不得被录用为国家公务员。

　　民兵拒绝、逃避参军、参战支前、维护社会治安等重大任务，或者在执行任务中因玩忽职守造成严重后果的，参照《中华人民共和国兵役法》和《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》的有关规定处罚。



　　第十二条　凡有以下行为之一的单位，由当地人民武装部实行通报批评、责令限期改正或者提请同级人民政府按照有关规定给予行政处罚，情节严重的，追究其法律责任。



　　（一）符合条件应当建立人民武装和民兵组织而拒绝建立的；

　

　　（二）擅自撤销、合并人民武装部或者取消民兵、预备役组织的；

　

　　（三）拒绝接受民兵、预备役工作任务，不完成军事训练任务的。

　

　　第十三条　本办法自印发之日起实行。



从法律行为的成立及生效要件看民法的意思自治原则及其限制

山西圣合律师事务所律师　　王斌周

（发表于《法制与社会》２００７年第３期,转载请注明作者及出处）

中图分类号:D92.1 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2007)-056-02

摘要：民法上的法律行为以当事人具有意思表示为其成立要素，在成立过程中充分体现出民法上的意思自治原则，而在其生效的问题上又反映了国家公权力对意思自治原则的限制。本文通过对法律行为的成立及生效要件进行分析，初步探讨了法律行为与意思自治原则的相互联系。
关键词：法律行为 成立 生效 意思自治

民法上的意思自治原则，又称私法自治原则，“指私人相互间的法律关系应取决于个人之自由意思。只要不违反法律之根本精神，个人之法律关系均可依其自己的意思，自由创设。”①意思自治原则强调尊重个人意思自由，当事人在从事民事活动时有权依自己的真实意志来决定自己的行为，不受其他任何主客观因素的干涉。传统民法上的法律行为则是与事实行为相对应的一个概念，事实行为属非意思表示行为，而法律行为则是指民事主体以一定的意思表示发生民事法律后果的行为，“法律行为者，乃以发生私法上效果之意思表示为要素之一种法律事实也。”②可见法律行为以当事人有意思表示为其必不可少的要素。在我国民法中，并未采用“法律行为”这一传统概念，而是在《民法通则》第54条定义了“民事法律行为”，按此定义民事法律行为是指民事主体设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为③，可以理解为指合法有效的法律行为，非法、无效的法律行为不在此列。需要注意，在法律行为的成立过程中当事人意思自治原则始终居于主导地位，而国家立法对于法律行为效力的规制则体现出限制民事主体意思自治方面的内容。本文从法律行为成立和生效的要件角度出发，对当事人意思自治原则及其限制问题分别作如下探讨：
一、当事人意思自治原则贯穿于法律行为成立的全过程。
如前所述，法律行为是指依据主体的意思表示才得以发生一定法律后果的行为。看一项法律行为是否成立，系对该法律行为的“存在”之判断、“有无”之判断，属一种事实上的判断，这种判断主要是看是否满足法律行为足以成立所需的各项要件，如果全部满足则法律行为得以成立，如不能满足则不能构成法律行为。依行为本身性质的不同，成立法律行为的要件可分为一般要件和特殊要件，但无论何种性质的法律行为，在其成立的全过程都无不体现着当事人意思自治原则。
就一般的法律行为而言，其成立要件为三项，即当事人、标的和意思表示。这三项要素本身也是意思自治原则在实际民事活动中得以体现的必要条件，因为任何一种法律基本原则或精神要真正地运用于实践当中，不依靠载体是无法实现的，而上述一般法律行为成立的三项要素即主体要素、客体要素和意志要素正是意思自治原则得以在实践中体现的载体，是意思自治原则的血肉，缺少任何一个要素不仅无法成立一项法律行为，也不能体现当事人意思自治原则的本意所在，可以说，法律行为的成立是真正实现当事人意思自治的手段。在三项要素中，如果缺少标的要素，即只有当事人及其意思表示而没有指向的对象，就只会发生当事人自己的表意行为而不会与外界发生法律联系，当然也就不可能发生具体的民事法律后果；如果缺少当事人这一主体要素，法律行为没有行为的实施者，更是成了无源之水、无本之木，无从谈起行为的成立；如果缺少意思表示要素，主体的行为作用于标的只可能发生其自身的日常行为（如洗脸、刷牙等）和发生一定法律后果的事实行为（如拾得遗失物等），而不可能发生以意思表示为基本要素的法律行为，当然也就更不可能体现出意思自治原则了。可见，只有三项要素齐备时，当事人意思自治原则才能真正得以落实并指导当事人所实施的法律行为。例如，遗嘱行为的成立，应由立遗嘱人出于其真实意志就其财产处分作出书面、口头等形式的遗嘱，而不受任何人对其财产处分自由的干涉；在行使撤销权、解除权等形成权的场合，当事人有权依其自己意志决定是否行使、如何行使相应的权利，不受其他人或因素的影响，这都充分体现了当事人的意思自治支配着其法律行为的成立。需要注意，一般法律行为的成立时间，应当是在当事人对标的作出意思表示之时。
特殊性质的法律行为之成立，首先也要满足上述三项要素，因为这是任何法律行为成立所必须的。在此问题上可以理解为特殊法律行为的成立要件为当事人、标的、意思表示三项要素加上由该行为性质决定的特殊要素，相应地，特殊法律行为成立的时间亦应为行为满足特殊要素之时（当然此前必须先满足三项要素）。与一般法律行为成立相同，意思自治原则仍贯穿于该特殊法律行为成立的全过程。例如，在双方或多方当事人签订合同时，仅有各方当事人针对合同权利义务内容（即标的要素）作出意思表示并不能成立合同法律行为，还需要各方的意思表示达到一致合同才得以成立，这里的意思表示一致即各方形成合意就是合同法律行为成立的特殊要素，而意思自治原则则体现为合同各方当事人在要约、承诺阶段真实地表达内心意愿，任何一方不得将已方意愿强加给另一方，直至各方最终达成订立合同的合意 ，合同得以成立；在要物合同成立的问题上，特殊要素不仅是各方当事人在具体权利义务上形成合意，还包括标的物的实际交付，在标的物实际交付时合同才能成立，如《合同法》第367条规定，保管合同自保管物交付时成立。此时标的物的交付应理解为当事人个人意志支配下的实践性行为，仍属于意思自治原则的具体体现。
可见，无论是一般法律行为还是特殊法律行为，也无论是单方法律行为还是双方或多方法律行为，其成立必须具备相关的要件，在法律行为的成立过程中，当事人意思自治原则无处不在，它指导着民事主体的具体行为，同时也保护着民事主体在从事民事活动时的基本利益，在排除他人不正当干涉、维护私法自治方面起到了积极作用，从这个意义上说，意思自治原则可谓是以调整私人之间法律关系为特征的民法之基础、之根本。
二、立法对法律行为效力的规制意味着国家公权力对当事人意思自治原则的限制。
当事人意思自治原则作为民法的基本原则之一，体现了在民事活动中积极维护主体利益的根本要求。然而，社会毕竟是由若干个体组成的，而个体间利益经常是对立的，个体对利益的无限追求决定了绝对强调个体意志自由必然会造成一部分个体利益的缺失，更重要的是会严重损害到社会公共利益，因此，出于维护社会公共利益的需要，国家必然需要对意思自治原则作出一定的限制。故在法律行为依当事人意思自治原则成立之后，国家通过立法对其效力予以规制，从而对当事人意思自治原则予以限制和约束，以更好地平衡个体之间的利益，更好地维护社会公共利益。
从时间上看，判断一项法律行为是否生效是在该法律行为成立之后方可进行；从性质上讲，判断法律行为是否生效，是对该法律行为的“合法”之判断、“好坏”之判断，是一种价值上的判断。因此，法律行为的生效要件与其成立要件是相互对应的，一项法律行为在具备主体、标的和意思表示要素得以成立后，能否受到合法保护而发生其法律效果，就要看主体是否适格、标的是否合法确定、意思表示是否真实。一项有效的法律行为应当是主体适格、当事人意思表示真实、标的合法、确定、可能，这就是法律行为的生效要件，也就是我国《民法通则》中所规定的民事法律行为。另外，从构成上看，一项合法有效的法律行为必然要经历在当事人意思自治原则指导下的成立过程与国家公权力介入后赋予其效力的生效过程两个阶段，因此一项有效的法律行为可以理解成是当事人意志与国家意志的有机结合。前述后一个过程即对法律行为效力进行确定的过程充分体现出国家公权力对当事人意思自治原则的限制，从法律行为生效要件的角度看，这种限制具体体现为：
1、法律行为因主体不适格而无效或效力未定。因主体不适格而导致法律行为无效的情形，主要包括无民事行为能力人实施的行为、限制行为能力人实施了不能独立实施的行为以及不具备法律所要求的特殊资格的主体实施的相关行为（如学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体为他人提供保证的行为），以上法律行为都因违反了法律的强制性规定而归于无效，这种无效是自始、当然、确定的不发生法律效力，意味着国家公权力对部分已成立的、主体不适格的法律行为效力的彻底否定，至于行为人意思表示及标的处于何种状况在所不问。同样是主体不适格，但出于加速经济流转速度和维持民事活动秩序稳定考虑，立法将限制行为能力人实施的需经法定代理人同意的行为、无权代理行为和无权处分行为的效力确定权则赋予了真正的权利人，即规定在权利人作出追认与否的意思表示前有关法律行为的效力处于不确定状态，而权利人作出追认的意思表示时则使之成为有效法律行为，作出拒绝追认的意思表示时则使之成为无效法律行为。此时已依行为人主观意思表示成立的民事行为能否生效已不由原行为人控制，而转由权利人确定，应理解为权利人对原行为人的意思自治构成限制。
2、法律行为因主体意思表示不真实而无效或可变更或撤销。依《民法通则》和《合同法》有关规定，在行为人以欺诈、胁迫手段或乘人之危使对方在违背自己真实意思情况下订立的损害国家利益的合同行为归于无效；恶意串通，损害国家、集体或第三人利益或以合法形式掩盖非法目的的民事行为亦均属于无效，上述情形均可看作是国家公权力因当事人意思表示不真实而对当事人合同行为效力的否定。而行为人以欺诈、胁迫手段或乘人之危使对方在违背自己真实意思情况下订立的不损害国家利益的合同行为、重大误解行为和显失公平行为，相关立法则规定为可变更、可撤销行为，如此规定实质上是赋予权利受害人以变更权或撤销权，使其审时度势决定使法律行为继续生效还是予以变更后使之保持效力亦或撤销后使之自始不发生效力，同样也是出于加速经济流转速度和维持民事活动秩序稳定考虑，在形式上体现出权利受害人对施害人主观意思表示的限制。
3、法律行为因标的违法、不确定或不可能实现而归于无效。损害社会公共利益、违反法律禁止性或强行性规定的行为均属于无效法律行为，而在标的不确定或不可能实现的场合，法律行为亦不会生效，因为标的不确定，就没有了明确当事人权利义务范围的前提；而标的不可能实现时，更是违背法律行为意在发生一定法律后果的本意所在。
4、对特殊法律行为生效时间的限制。一般而言，符合生效要件的法律行为在其成立之时即发生法律效力。而对于特殊性质的法律行为，其生效时间则滞后于成立时间，此时需满足的生效条件即法律行为的特殊生效要件。如《担保法》第41条规定当事人以其合法财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。此种情形下当事人所签订的抵押合同虽已依各方意思达成一致并且签署，但该抵押合同要发生法律效力还有赖于有关部门的登记。
通过以上分析可以看出，法律行为的成立与生效是各自独立的两个阶段，其中法律行为的成立系当事人依其意思表示针对一定标的所为的单方、双方或多方行为，在此阶段当事人意思自治原则居于绝对主导地位；而法律行为的生效则属于国家公权力对已成立法律行为的合法性所作的价值评判，意味着对在成立过程中处于权威的当事人意思自治原则进行限制，经公权力评判后，一部分法律行为符合国家法律的法律行为得以保留并发生其效力，依当事人的意志发生预期的法律后果；另一部分法律行为则由于违背国家法律的要求而被否定其效力，当事人的意志不能发生预期效果。客观地讲，片面、绝对地强调当事人意思自治原则和国家对私主体活动的干预都是不足取的，如何在保护私主体意思自治和维护社会公共利益之间寻求最佳契合点才正是国家通过立法对当事人意思自治原则进行限制的本意。

①参见梁慧星著：《民法总论》，法律出版社2004年9月版，第156页。
②郑玉波：《民法总则》，台湾三民书局1979年版，第211页。
③民法通则第54条将民事法律行为的主体仅限于“公民和法人”，笔者认为还应包括合伙、个体工商户、私营独资企业等其他组织，统称为“民事主体”。